사외이사·감사도 배임죄 될까 — 이사회 찬성표와 감시의무 위반 

회사 경영에 직접 관여하지 않았는데도 배임 사건의 피의자나 피고로 이름이 오르는 사외이사·감사가 적지 않습니다. 이사회에서 찬성표를 던졌다는 이유로, 혹은 경영진의 부실을 걸러내지 못했다는 이유로 수사기관의 소환 통보나 주주대표소송 소장을 받으면 당혹스러울 수밖에 없습니다. 이사회 결의에 따랐을 뿐인데도 처벌될 수 있을까요, 비상근이라 내부 사정을 몰랐다면 면책될까요. 이 글에서는 사외이사와 감사에게 배임 책임이 문제되는 구조, 찬성표와 감시의무 위반이 형사책임으로 이어지는 경계, 그리고 실무 대응 포인트를 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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사외이사·감사도 배임죄의 주체가 될 수 있는 이유

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가할 때 성립합니다. 이사와 감사는 회사와 위임관계에 있는 기관으로서 회사의 사무를 처리하는 자에 해당하므로, 상근 여부나 보수 유무와 관계없이 배임죄의 주체가 될 수 있습니다. 사외이사라고 해서, 도장만 맡겨 둔 명목상 감사라고 해서 그 지위 자체가 면책 사유가 되는 것은 아닙니다. 실제 수사에서는 대표이사의 배임 행위를 이사회 결의로 뒷받침해 준 이사들, 이를 견제하지 못한 감사까지 함께 입건되는 사례가 드물지 않습니다.

처벌 수위도 가볍지 않습니다. 업무상 임무에 위배한 경우 적용되는 형법 제356조(업무상배임)는 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금을 규정하고 있습니다. 나아가 이득액이 커지면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조가 적용되어 형이 대폭 가중됩니다. 회사 규모가 있는 사건에서는 이사회 안건 하나의 거래금액만으로 특경법 구간에 진입하는 경우가 많아, 임원 개인에게는 인생이 걸린 문제가 됩니다.

• 이득액 5억 원 미만 — 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금

• 이득액 5억 원 이상 50억 원 미만 — 특경법 제3조에 따라 3년 이상의 유기징역

• 이득액 50억 원 이상 — 무기 또는 5년 이상의 징역, 이득액 이하의 벌금 병과 가능

등기임원이라는 지위는 상근·보수 여부와 무관하게 "회사 사무를 처리하는 자"라는 배임죄 주체성의 출발점이 될 수 있습니다.

이사회 찬성표의 무게 — 결의가 있어도 배임은 정당화되지 않는다

"이사회 결의를 거쳤으니 절차상 문제없다"는 생각은 형사 국면에서 통하지 않습니다. 대법원 1989. 10. 13. 선고 89도1012 판결은, 이사회 또는 주주총회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 회사 채권자 등을 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실히 직무를 수행할 의무가 있으므로, 결의가 있었다는 사정만으로 배임행위가 정당화될 수 없다고 판시했습니다. 결의는 면죄부가 아니라는 것이 확립된 법리입니다.

이 법리는 결의에 찬성한 이사에게도 그대로 돌아옵니다. 안건 자체가 회사에 손해를 끼치는 구조임을 알면서 찬성표를 던졌다면, 그 찬성은 단순한 절차 참여가 아니라 배임 행위에 대한 가담으로 평가될 수 있습니다. 예를 들어 대표이사가 자신이 지배하는 다른 회사에 시가보다 현저히 낮은 가격으로 회사 자산을 넘기는 안건을 올렸고, 사외이사가 그 이해관계와 가격의 불균형을 알면서도 찬성했다면 공범 성립이 문제될 수 있는 것입니다.

민사적으로도 찬성표의 흔적은 무겁게 남습니다. 상법 제399조 제2항은 임무위반 행위가 이사회 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 연대하여 책임을 지도록 하고, 같은 조 제3항은 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 찬성한 것으로 추정합니다. 회의에 참석해 아무 말 없이 앉아 있었다면, 나중에 "사실은 반대했다"고 주장해도 의사록에 기록이 없는 한 찬성자로 추정된다는 뜻입니다.

이사회 결의가 있었다고 하여 배임행위가 정당화될 수 없고(대법원 89도1012), 의사록에 이의 기재가 없는 참가 이사는 찬성한 것으로 추정됩니다(상법 제399조 제3항).

사외이사의 감시의무 — 상근하지 않아도 기준은 같다

사외이사는 회사에 상근하지 않고 경영 정보도 제한적으로 받는 경우가 많아, "내가 어떻게 다 알겠느냐"는 항변이 자연스럽게 나옵니다. 그러나 대법원은 이 항변의 한계를 분명히 그었습니다. 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결은 이사의 감시·감독 의무는 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 달리 볼 것이 아니라고 하면서, 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않은데도 그 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않거나, 시스템이 있더라도 제대로 운영되지 않는다고 의심할 만한 사유가 있는데 이를 외면하고 방치한 경우 감시의무 위반이 인정될 수 있다고 판시했습니다.

이 사건은 회사가 담합으로 과징금을 부과받자 소액주주들이 대표이사·사내이사·사외이사를 상대로 상법 제399조 제1항의 손해배상책임을 물은 주주대표소송이었습니다. 핵심은 사외이사가 개별 위법행위를 몰랐다는 사정만으로는 부족하고, 위법행위를 걸러낼 시스템을 요구하고 점검하는 노력 자체를 했는지가 판단 기준이라는 점입니다. 예컨대 수년간 이사회에서 준법 관련 안건이 한 번도 다뤄지지 않았는데 아무런 문제 제기를 하지 않았다면, "몰랐다"는 말이 오히려 감시의무를 방기했다는 근거가 될 수 있습니다.

형사 국면에서도 이 구조는 중요합니다. 감시의무 위반 자체가 곧바로 배임죄가 되는 것은 아니지만, 위법 정황을 보고받고도 외면한 사정이 쌓이면 "알면서 묵인했다"는 고의 인정의 간접사실로 사용될 수 있기 때문입니다. 반대로 자료 요구, 질의, 반대 의견 등 감시 노력의 흔적은 형사 방어에서도 가장 유력한 자료가 됩니다.

감사의 지위 — 권한이 곧 책임의 근거가 된다

감사는 상법 제412조에 따라 이사의 직무 집행을 감사하고, 언제든지 이사에게 영업에 관한 보고를 요구하거나 회사의 업무와 재산상태를 조사할 수 있습니다. 이 강력한 권한은 뒤집어 보면 책임의 근거입니다. 상법 제414조는 감사가 임무를 해태한 때 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임을 지우고, 이사도 책임이 있는 때에는 감사와 이사가 연대하여 배상하도록 규정합니다. 조사할 수 있는 권한이 있었는데 행사하지 않았다는 사실 자체가 임무 해태로 평가될 수 있는 구조입니다.

실무에서 특히 위험한 유형은 이른바 명목상 감사입니다. 가족 회사나 중소기업에서 이름만 올려 두고 감사 업무를 전혀 수행하지 않는 경우인데, 회사에 문제가 생기면 "실제로 아무 일도 하지 않았다"는 사정은 면책 사유가 아니라 임무 해태의 자백처럼 작동할 수 있습니다. 형사적으로도 감사가 경영진의 배임 행위를 알면서 감사보고서에 문제없다고 기재해 주거나 묵인·승인하는 방식으로 가담했다고 평가되면 공범 성립이 문제될 수 있습니다.

다만 민사와 형사의 문턱은 다릅니다. 감사 업무를 소홀히 한 과실만으로 곧바로 배임죄가 되는 것은 아니며, 형사책임은 뒤에서 보듯 고의가 입증되어야 합니다. 그러나 지급정지·감사 착수·수사 개시 같은 국면에서 감사는 거의 예외 없이 조사 대상에 포함되므로, 자신이 실제로 어떤 보고를 받았고 어떤 조치를 했는지를 시간순으로 정리해 두는 것이 필요합니다.

감사의 보고요구·조사 권한(상법 제412조)은 행사하지 않으면 임무 해태의 근거가 되고, 임무를 해태한 감사는 회사에 연대하여 배상책임을 집니다(상법 제414조).

형사책임의 경계 — 배임의 고의와 경영판단원칙

사외이사·감사의 형사 방어에서 가장 중요한 축은 배임의 고의입니다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결은 경영상 판단과 관련하여, 문제된 판단에 이르게 된 경위와 동기, 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실 발생과 이익 획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어, 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식 하에 이루어진 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임의 고의를 인정하는 엄격한 해석 기준을 유지해야 한다고 판시했습니다. 결과적으로 회사에 손해가 났다는 사정만으로 형사책임을 묻는 것은 허용되지 않는다는 취지입니다.

이 기준을 사외이사·감사에 적용하면, 찬성표를 던졌다는 사실 하나만으로 배임의 고의가 인정되기는 어렵습니다. 결의 당시 어떤 자료가 제공되었는지, 경영진이 핵심 정보를 숨기지는 않았는지, 외부 전문가 검토를 신뢰할 만한 상황이었는지가 고의 판단의 재료가 됩니다. 예를 들어 대출 담보 제공 안건에서 경영진이 차주의 부실 정황을 감춘 채 정상 거래처럼 보고했다면, 그 자료를 믿고 찬성한 사외이사에게 손해의 인식을 인정하기는 어려울 것입니다.

반대로 이해상충이 명백한 안건, 시가와 현저히 괴리된 거래, 반복된 내부 경고를 무시한 찬성이라면 고의 인정 쪽으로 기울 수 있습니다. 결국 쟁점은 "무엇을 알았고, 무엇을 알 수 있었으며, 그때 무엇을 했는가"이고, 이는 전적으로 기록 싸움입니다.

민사책임과 형사책임 — 두 트랙은 기준이 다르다

사외이사·감사를 둘러싼 책임은 민사와 형사 두 트랙으로 진행됩니다. 상법 제399조·제414조의 손해배상책임은 임무 해태, 즉 과실로도 성립할 수 있는 반면, 배임죄는 고의범이므로 과실로 부실을 걸러내지 못한 것만으로는 성립하지 않습니다. 같은 사실관계라도 주주대표소송에서 감시의무 위반이 인정되는 것과 형사법정에서 배임 유죄가 나오는 것은 전혀 다른 차원의 문제입니다.

실무에서는 두 절차가 병행되는 경우가 많습니다. 회사에 손실이 드러나면 주주들이 대표소송을 제기하고, 비슷한 시기에 고발이나 수사 의뢰로 형사 절차가 개시되는 식입니다. 이때 민사에서 제출한 서면과 진술이 형사 기록으로 넘어갈 수 있으므로, 두 절차의 방어 논리를 처음부터 일관되게 설계해야 합니다. 민사 합의를 서두르다 형사에서 불리한 사실을 인정하는 모양이 되거나, 반대로 형사 방어에만 집중하다 민사 입증 기회를 놓치는 일이 없도록 순서를 정하는 것이 중요합니다.

수사·소송에서 판을 가르는 기록 — 초기 대응 포인트

앞서 본 것처럼 상법 제399조 제3항의 찬성 추정 때문에, 기록이 없으면 침묵은 찬성으로 남습니다. 반대로 의사록에 남은 질의와 이의, 자료 요구 공문, 검토 의견서는 감시의무를 이행했다는 가장 직접적인 증거가 됩니다. 재직 중이라면 이사회마다 실질적인 질의를 하고 그 내용이 의사록에 기재되는지 확인하는 습관 자체가 최선의 예방책입니다.

이미 조사나 소송이 시작된 단계라면 아래 순서로 대응을 정리해 볼 수 있습니다.

• 이사회 의사록·안건 품의서·첨부 보고자료를 결의 시점별로 확보 — 당시 제공된 정보의 범위를 객관적으로 고정하는 작업입니다.

• 자료 요구, 질의, 외부 검토 의뢰 등 감시 노력의 흔적을 이메일·공문 단위로 수집 — 고의 부정과 감시의무 이행 입증에 모두 쓰입니다.

• 경영진과의 정보 비대칭을 보여주는 자료 정리 — 은폐·허위 보고 정황은 사외이사·감사 방어의 핵심 축입니다.

• 진술 전에 배임 고의·경영판단원칙 법리에 따라 예상 쟁점을 검토 — 첫 진술에서 정리되지 않은 답변이 나중에 자백처럼 인용되는 경우가 많습니다.

특히 첫 피의자 신문이나 참고인 조사에서 "잘 기억나지 않지만 아마 찬성했을 것"이라는 식의 막연한 진술은 위험합니다. 기록을 먼저 복원하고, 결의 당시의 인식 상태를 시간순으로 재구성한 뒤에 조사에 임하는 것이 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 이사회에서 안건 내용을 제대로 설명받지 못한 채 찬성했는데도 배임죄가 되나요?

A. 배임죄는 고의범이므로 회사에 손해가 된다는 인식 없이 찬성했다면 형사책임 인정은 어렵습니다. 특히 경영진이 핵심 정보를 숨기고 정상 거래처럼 보고했다면, 그 자료를 신뢰한 찬성에 고의를 인정하기는 쉽지 않습니다. 다만 상법 제399조의 민사 손해배상책임은 과실로도 성립할 수 있으므로, 설명 요구나 질의 없이 만연히 찬성한 사정은 민사에서 불리하게 작용할 수 있습니다. 당시 배포된 자료와 회의 경과를 확보해 인식 범위를 입증하는 것이 우선입니다.

Q. 의사록에 반대 의견이 기재되지 않았으면 무조건 찬성으로 간주되나요?

A. 상법 제399조 제3항은 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없으면 찬성한 것으로 추정한다고 규정합니다. 추정이므로 다른 증거로 뒤집을 여지는 있지만, 그 입증책임을 이사 쪽이 지게 되어 실무상 부담이 큽니다. 회의록 초안을 확인해 자신의 질의·반대가 누락되지 않도록 정정을 요구하는 것이 가장 확실한 방어이고, 이메일 등으로 반대 의사를 남겨 두는 것도 보조 자료가 될 수 있습니다.

Q. 무보수 비상근 감사인데도 책임을 져야 하나요?

A. 감사의 감사권한과 책임은 상근·보수 여부에 따라 달라지지 않습니다. 상법 제412조의 보고요구·조사 권한을 전혀 행사하지 않았다면 그 자체가 임무 해태로 평가되어 상법 제414조의 배상책임이 문제될 수 있습니다. 형사책임은 별도로 고의 가담이 입증되어야 하지만, 명목상 감사라는 사정만으로 수사 대상에서 빠지는 것은 아닙니다. 이름만 올린 감사직이라도 취임 전에 그 위험을 따져 보아야 하는 이유입니다.

Q. 사외이사의 감시의무 위반은 구체적으로 어떤 경우에 인정되나요?

A. 대법원 2021다279347 판결은 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않은데도 구축을 촉구하는 노력을 하지 않은 경우, 시스템이 제대로 운영되지 않는다고 의심할 만한 사유가 있는데도 외면하고 방치한 경우에 감시의무 위반이 인정될 수 있다고 보았습니다. 개별 위법행위를 몰랐다는 것만으로는 부족하고, 알기 위한 노력을 했는지가 기준입니다. 준법 이슈에 대한 질의·문제 제기 기록이 있다면 유력한 방어 자료가 됩니다.

Q. 이득액이 크면 처벌이 얼마나 무거워지나요?

A. 업무상배임의 기본 법정형은 형법 제356조에 따라 10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금입니다. 그러나 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만이면 특경법 제3조가 적용되어 3년 이상의 유기징역, 50억 원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중되고 이득액 이하의 벌금이 병과될 수 있습니다. 그래서 실무에서는 이득액 산정 자체가 핵심 쟁점이 되는 경우가 많습니다.

Q. 수사 통보를 받았다면 무엇부터 해야 하나요?

A. 먼저 문제된 결의·거래를 특정하고 해당 시점의 의사록, 품의서, 배포 자료, 이메일을 확보해 당시 제공받은 정보의 범위를 고정해야 합니다. 이어 자료 요구나 질의 등 감시 노력의 흔적을 정리하고, 진술 전에 배임 고의와 경영판단원칙 법리에 비추어 예상 쟁점을 검토하는 것이 안전합니다. 정리되지 않은 첫 진술이 이후 절차 전체를 어렵게 만드는 경우가 많으므로, 출석 전에 법률 조력을 받는 것이 바람직합니다.

맺음말

사외이사와 감사의 배임 책임은 "경영에 관여하지 않았으니 무관하다"는 직관과 달리, 이사회 찬성표와 감시의무라는 두 통로로 현실화됩니다. 이사회 결의는 배임을 정당화하지 못하고(대법원 89도1012 판결), 의사록에 이의 기재가 없는 이사는 찬성한 것으로 추정되며(상법 제399조 제3항), 사외이사도 내부통제를 촉구하고 점검할 감시의무를 집니다(대법원 2021다279347 판결). 다만 형사책임은 대법원 2002도4229 판결의 엄격한 고의 판단 기준에 따라 민사책임과 분명히 구별되므로, 두 트랙을 나누어 방어를 설계하는 것이 핵심입니다.

결국 승부는 결의 당시 무엇을 알았고 무엇을 했는지에 대한 기록에서 갈립니다. 재직 중이라면 질의와 이의를 의사록에 남기는 습관이 최선의 예방이고, 이미 조사가 시작됐다면 자료를 먼저 복원한 뒤 진술에 임해야 합니다. 수원·경기남부 권역에서 기업 임원의 배임·횡령 사건을 다뤄 온 변호사의 조력을 받아 초기 단계부터 방어 전략을 세워 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.