근무기피 목적 상해·사술 — 꾀병·자해도 군형법 처벌될까 

훈련이 두려워 몸을 다치게 하거나, 아프지 않은데 아픈 척 진료를 받는 일. 군에서는 이런 행동이 단순한 요령이 아니라 형사처벌의 대상이 될 수 있습니다. 군형법은 근무를 기피할 목적으로 스스로 신체를 상해한 행위와 질병을 가장한 행위를 각각 별도의 범죄로 정해 두고 있고, 두 행위의 법정형은 세 배까지 차이가 납니다. 게다가 같은 행동이라도 입영 전이었는지 입영 후였는지에 따라 적용 법률과 형량의 하한이 완전히 달라집니다. 이 글에서는 자해와 꾀병이 각각 어떤 조문으로 처벌되는지, 무엇이 유무죄를 가르는 결정적 쟁점인지, 그리고 형사 절차와 나란히 진행되는 군 징계에 어떻게 대비해야 하는지를 조문 중심으로 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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근무기피 목적의 상해·사술 — 군형법 제41조가 겨냥하는 두 가지 행위

훈련이나 특정 보직이 감당하기 어려워 몸을 다치게 하거나 아픈 척을 해 본 적이 있다면, 그것이 형사처벌 대상이 될 수 있다는 사실에 놀랄 수 있습니다. 군형법 제41조(근무 기피 목적의 사술)는 근무를 피하려는 목적으로 스스로 몸을 상하게 하는 행위와, 병을 앓는 것처럼 꾸미거나 그 밖의 속임수를 쓰는 행위를 각각 별도의 범죄로 정하고 있습니다. 즉 자해와 꾀병이 같은 조문 안에서 나란히 처벌 대상이 됩니다.

이 조문이 존재하는 이유는 군의 인력 운용이 개인의 의사에 좌우되면 부대 전체의 임무 수행이 무너지기 때문입니다. 민간에서는 몸을 다치게 하는 행위가 자기 신체에 대한 것인 이상 상해죄로 처벌되지 않습니다. 상해죄는 타인의 신체를 보호하는 규정이기 때문입니다. 그러나 군에서는 그 사람의 신체가 곧 병력 자원이라는 특수성이 인정되어, 자기 몸을 상하게 한 경우에도 처벌 근거가 마련되어 있습니다.

따라서 이 죄는 이른바 순정군사범, 곧 군인이라는 신분을 전제로만 성립하는 범죄로 이해됩니다. 같은 행동을 민간인이 했다면 아무런 형사책임이 발생하지 않지만, 현역으로 복무하는 사람이 했다면 처벌 가능한 행위가 되는 것입니다. 이 지점이 상담 과정에서 가장 자주 오해되는 부분입니다.

자해는 군형법 제41조 제1항, 꾀병을 비롯한 속임수는 제41조 제2항이 각각 규율합니다. 두 조항은 법정형이 다릅니다.

자해는 3년 이하, 꾀병은 1년 이하 — 법정형이 갈리는 이유

먼저 군형법 제41조 제1항은 근무를 기피할 목적으로 신체를 상해한 사람을 처벌합니다. 적전(敵前)인 경우에는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이라는 대단히 무거운 형이 규정되어 있고, 그 밖의 경우에는 3년 이하의 징역에 처하도록 되어 있습니다. 평시에 벌어지는 대부분의 사건은 뒤쪽, 즉 3년 이하의 징역이 적용되는 구간에 놓입니다.

다음으로 제41조 제2항은 근무를 기피할 목적으로 질병을 가장하거나 그 밖의 위계를 한 사람을 처벌합니다. 이 경우 적전이면 10년 이하의 징역, 그 밖의 경우에는 1년 이하의 징역입니다. 평시 기준으로 보면 자해가 3년 이하, 꾀병이 1년 이하로 법정형에 세 배의 차이가 납니다.

이런 차이는 행위가 남기는 결과의 무게에서 비롯된다고 볼 수 있습니다. 꾀병은 들통나면 그 사람이 다시 근무에 복귀할 수 있지만, 스스로 몸을 상하게 한 경우에는 신체 손상이라는 회복하기 어려운 결과가 남고 부대는 그만큼의 전력을 실제로 잃습니다. 손가락을 다치게 해 사격 훈련에서 빠지려 한 경우와, 아픈 척 진료를 받아 하루 열외를 받은 경우를 같은 무게로 다룰 수는 없다는 판단이 조문에 반영되어 있는 셈입니다.

한 가지 눈여겨볼 점은 제41조 제1항에는 전시·사변이나 계엄지역을 따로 떼어 정한 항목이 없다는 것입니다. 군무이탈을 정한 군형법 제30조가 적전, 전시·사변 또는 계엄지역, 그 밖의 경우를 세 단계로 나누어 놓은 것과 비교하면 구조가 단순합니다. 결국 제41조에서는 적전에 해당하는지 여부가 형량을 가르는 결정적인 분기점이 됩니다.

• 자해(제1항) 평시 — 3년 이하의 징역. 벌금형이 규정되어 있지 않다는 점을 주의해야 합니다.

• 자해(제1항) 적전 — 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역.

• 사술(제2항) 평시 — 1년 이하의 징역. 역시 벌금형은 없습니다.

• 사술(제2항) 적전 — 10년 이하의 징역.

두 조항 모두 벌금형이 선택형으로 규정되어 있지 않습니다. 유죄가 인정되면 징역형을 전제로 집행유예나 선고유예를 다투는 구도가 됩니다.

“근무를 기피할 목적” — 목적이 없으면 이 죄는 성립하지 않는다

제41조는 두 항 모두 “근무를 기피할 목적으로”라는 문언을 앞세우고 있습니다. 이는 단순히 상해나 속임수가 있었다는 사실만으로는 부족하고, 그 행위를 한 동기가 근무를 면하려는 데 있었다는 점까지 확인되어야 한다는 뜻입니다. 형법 이론에서는 이런 요소를 초과주관적 구성요건요소라고 부릅니다. 겉으로 드러난 행동 너머의 내심을 별도로 따져야 한다는 의미입니다.

따라서 같은 부상이라도 그 배경에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 예를 들어 복무 부적응이나 우울감으로 자해에 이른 경우, 그 사람의 의사는 근무를 회피하려는 데 있었다기보다 정신적 고통을 견디지 못한 데 있었다고 볼 여지가 큽니다. 반대로 다음 주 유격 훈련 일정이 공지된 직후 반복해서 같은 부위를 다치게 했다면, 시점과 반복성 자체가 목적을 짐작하게 하는 사정으로 작용할 수 있습니다.

실제 수사에서 목적은 본인의 자백보다는 주변 정황으로 추론되는 경우가 많습니다. 훈련 일정과 사고 시점의 간격, 부상 부위가 특정 임무 수행과 얼마나 직결되는지, 사전에 동료에게 어떤 말을 했는지, 진료 기록에 나타난 증상 호소의 일관성 같은 요소들이 종합적으로 검토됩니다. 그러므로 초기 진술에서 감정에 못 이겨 “그때는 훈련 받기 싫었다”는 취지로 말해 버리면, 그 한마디가 목적을 인정하는 핵심 자료로 남을 수 있습니다.

다만 근무 기피 목적이 인정되지 않는다고 해서 아무 책임도 남지 않는 것은 아닙니다. 부대 규정 위반이나 안전 수칙 불이행 등을 이유로 한 징계 절차는 별도로 진행될 수 있으므로, 형사와 징계는 나누어 준비해야 합니다.

핵심 쟁점은 “다쳤는가”가 아니라 “근무를 피하려는 목적으로 다치게 했는가”입니다. 목적이 부정되면 제41조의 구성요건 자체가 충족되지 않습니다.

꾀병은 어디까지 사술인가 — 증상 과장과 서류 조작의 경계

제2항이 정한 행위는 질병을 가장하는 것과 그 밖의 위계입니다. 위계는 상대방을 속이거나 착오에 빠뜨리는 일체의 수단을 폭넓게 가리키는 개념이므로, 병을 꾸미는 것 외에도 다양한 형태의 속임수가 여기에 포섭될 수 있습니다. 조문이 “그 밖의 위계”라는 열린 표현을 둔 이유가 여기에 있습니다.

실무에서 문제 되는 국면은 대체로 세 갈래로 나뉩니다. 첫째, 존재하지 않는 증상을 지어내는 경우입니다. 둘째, 실제로 있는 증상을 실제보다 심하게 호소하는 경우입니다. 셋째, 진단서나 소견서 같은 서류를 사실과 다르게 만들거나 손보는 경우입니다. 뒤로 갈수록 죄질이 무겁게 평가되는 경향이 있고, 특히 서류에 손을 대면 문서에 관한 별도의 범죄가 함께 문제 될 수 있습니다.

여기서 가장 판단이 어려운 지점은 두 번째, 증상 과장입니다. 통증은 본질적으로 주관적인 감각이어서 어느 정도가 “있는 그대로”이고 어디서부터가 “꾸며낸 것”인지 선을 긋기가 쉽지 않습니다. 실제로 허리 통증이 있는 사람이 그 통증을 이유로 행군에서 빠졌다면, 통증이 존재하는 이상 없는 병을 지어낸 것으로 보기는 어렵습니다. 반면 영상 검사에서 아무런 소견이 없는데도 걷지 못한다고 하다가 부대 밖에서는 정상적으로 활동하는 모습이 확인되면, 가장으로 평가될 가능성이 높아집니다.

• 증상 창작 — 없는 병을 지어내 진료를 받는 유형. 객관적 검사 결과와의 불일치가 곧바로 드러납니다.

• 증상 과장 — 기왕증이 있는 상태에서 정도를 부풀리는 유형. 기존 질환의 존재 여부가 방어의 출발점이 됩니다.

• 서류 조작 — 진단서·소견서를 변조하거나 허위로 발급받는 유형. 사문서 관련 범죄가 병합될 수 있습니다.

• 대리 검사 — 타인을 대신 검사받게 하는 유형. 위계의 전형적인 모습으로 평가되기 쉽습니다.

그래서 꾀병 혐의를 다툴 때는 “아프지 않았다는 증거”를 검찰이 어떻게 확보했는지를 먼저 살피고, 기왕증을 뒷받침하는 민간 병원 진료 기록이나 입대 전 치료 이력을 확보하는 작업이 실질적인 방어로 이어지는 경우가 많습니다.

입영 전 자해·속임수였다면 — 병역법 제86조가 더 무겁다

같은 행동이라도 그 사람이 아직 군인이 아니었다면 적용 법률이 달라집니다. 군형법은 원칙적으로 군인 신분을 전제로 하기 때문입니다. 입영 전 단계, 즉 병역판정검사를 앞두고 있거나 입영 통지를 받은 상태에서 몸을 손상하거나 속임수를 쓴 경우에는 병역법 제86조(도망·신체손상 등)가 문제 됩니다.

이 조문은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우, 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람을 1년 이상 5년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 눈여겨볼 대목은 하한이 있다는 점입니다. 군형법 제41조가 “3년 이하”, “1년 이하”라는 상한만 두고 있는 것과 달리, 병역법 제86조는 최소 1년 이상의 징역을 전제로 합니다.

결과적으로 입영 전 병역 기피 목적의 자해나 속임수가 입영 후 근무 기피 목적의 같은 행위보다 무겁게 다뤄지는 구조입니다. 병역 자체를 면하려는 행위는 병역의무 제도의 근간을 흔드는 것이고, 입대 후 특정 근무를 피하려는 행위는 부대 운용의 문제라는 차이가 형량에 반영된 것으로 이해할 수 있습니다. 체중을 급격히 늘리거나 줄여 신체등급을 바꾸려 한 사례, 문신이나 시력에 인위적 변화를 준 사례 등이 이 조문의 적용 국면에서 자주 거론됩니다.

그러므로 자신의 사안이 어느 시점에 벌어진 일인지를 특정하는 작업이 방어의 첫 단추가 됩니다. 입영일을 기준으로 앞뒤 어디에 놓이느냐에 따라 다투어야 할 조문과 예상 형량의 범위가 통째로 달라지기 때문입니다.

병역법 제86조는 1년 이상 5년 이하의 징역으로 하한이 있습니다. 입영 전 행위인지 입영 후 행위인지에 따라 처벌의 무게가 크게 달라집니다.

인접 조문과의 관계 — 무단이탈·군무이탈로 번지는 경우

꾀병으로 진료를 받아 하루 열외를 받는 데 그쳤다면 제41조 제2항이 주로 문제 되지만, 여기서 한 발 더 나아가 허가 없이 부대를 벗어나면 별도의 죄가 얹힐 수 있습니다. 군형법 제79조(무단이탈)는 허가 없이 근무 장소나 지정 장소를 일시적으로 이탈하거나 지정된 시간까지 도달하지 못한 사람을 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다.

이탈 상태가 길어지고 복귀 의사가 없었다고 평가되면 사안은 군형법 제30조(군무 이탈)의 영역으로 넘어갑니다. 이 조문은 적전인 경우 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역, 전시·사변 시 또는 계엄지역인 경우 5년 이상의 유기징역, 그 밖의 경우 1년 이상 10년 이하의 징역으로 정하고 있어 제41조와는 비교할 수 없을 만큼 무겁습니다.

실무적으로 중요한 함의는 이것입니다. 꾀병 단계에서 사안을 정리하지 못하고 병가나 청원휴가를 받은 뒤 복귀하지 않는 식으로 상황이 번지면, 처음에는 1년 이하의 징역이 걸린 사건이었던 것이 하한 1년의 사건으로 바뀔 수 있습니다. 가령 허위 진단서로 병가를 얻은 뒤 그대로 잠적했다면 사술과 군무이탈이 함께 문제 될 소지가 있습니다. 초기에 사실관계를 확정하고 복귀 여부를 신속히 결정하는 것이 결과에 미치는 영향이 그만큼 큽니다.

형사처벌과 별개로 굴러가는 군 징계 — 군인사법 제57조

형사 절차에서 좋은 결과를 얻더라도 신분상 불이익이 자동으로 사라지지는 않습니다. 군의 징계 절차는 형사 절차와 목적과 요건을 달리하는 별개의 제도이기 때문입니다. 불기소 처분을 받았다거나 선고유예를 받았다는 사정은 징계 양정에서 유리하게 참작될 수 있는 사유일 뿐, 징계 자체를 막아 주는 방패는 아닙니다.

군인사법 제57조(징계의 종류)는 장교·준사관·부사관에 대한 징계를 중징계와 경징계로 나누고, 중징계는 파면·해임·강등 또는 정직, 경징계는 감봉·근신 또는 견책으로 정하고 있습니다. 파면과 해임은 신분을 박탈하는 처분이고, 강등은 계급을 1계급 낮추는 처분입니다. 정직은 직책은 유지하되 직무에 종사하지 못하게 하는 것으로 기간은 1개월 이상 3개월 이하이며 그 기간 보수의 3분의 2에 해당하는 금액이 감액됩니다.

병에 대해서는 별도의 체계가 마련되어 있습니다. 같은 조문은 병에 대한 징계처분을 강등, 군기교육, 감봉, 휴가단축, 근신 및 견책으로 구분하고 있습니다. 따라서 직업군인인지 병인지에 따라 대비해야 할 불이익의 종류가 전혀 달라집니다. 부사관이 근무기피 목적 사술로 조사를 받는다면 형사 사건의 결말보다 신분 박탈 여부가 훨씬 절박한 문제일 수 있습니다.

실제 대응에서는 형사 사건의 진술과 징계 절차에서의 진술이 서로 어긋나지 않도록 관리하는 일이 중요합니다. 징계위원회에서 책임을 인정하는 취지로 진술한 내용이 형사 기록에 편입되어 불리하게 작용하는 상황이 생길 수 있기 때문입니다.

형사와 징계는 병행합니다. 두 절차의 진술과 자료를 하나의 방어 전략 안에서 함께 설계할 필요가 있습니다.

조사가 시작됐다면 — 진술 전에 정리해 둘 것들

군사경찰이나 군검찰의 조사 통보를 받은 시점에서 가장 먼저 할 일은 사실관계를 시간 순서대로 복원하는 것입니다. 언제 어떤 증상이 있었고, 어느 의료기관에서 무슨 진료를 받았으며, 그 시점에 부대의 훈련 일정이 어떠했는지를 표처럼 정리해 두면 이후 진술의 일관성을 지키는 데 큰 도움이 됩니다. 기억에 의존해 즉흥적으로 답하다 보면 사소한 불일치가 쌓여 목적을 인정하는 근거로 활용되기 쉽습니다.

다음으로 확보해야 할 것은 객관적 자료입니다. 입대 전 민간 병원에서 같은 부위를 치료받은 기록이 있다면 기왕증의 존재를 뒷받침하는 강력한 자료가 됩니다. 정신과 진료 이력이나 복무 부적응 상담 기록은 자해가 근무 기피 목적이 아니라 정신적 고통에서 비롯되었다는 방향의 설명을 지탱해 줍니다. 이런 자료는 시간이 지날수록 확보가 어려워지므로 조사 초기에 움직이는 편이 낫습니다.

마지막으로, 조사에서 무엇을 인정하고 무엇을 다툴지에 관한 방침을 미리 세워 두어야 합니다. 예컨대 증상을 다소 과장한 사실은 인정하되 근무를 피하려는 목적은 없었다고 다투는 구도인지, 아니면 사실관계 자체를 다투는 구도인지에 따라 제출할 자료와 진술의 초점이 완전히 달라집니다. 방침 없이 조사에 임하면 두 방향의 진술이 뒤섞여 어느 쪽도 설득력을 얻지 못하는 결과로 이어질 수 있습니다.

• 시간 순서 정리 — 증상 발생, 진료, 훈련 일정, 열외 여부를 날짜별로 대조합니다.

• 기왕증 자료 확보 — 입대 전후 민간 병원 진료 기록과 영상 자료를 모읍니다.

• 정신건강 기록 검토 — 복무 부적응·우울 관련 상담 이력이 있는지 확인합니다.

• 진술 방침 확정 — 인정할 부분과 다툴 부분을 조사 전에 정해 둡니다.

• 징계 일정 확인 — 형사 절차와 별도로 진행되는 징계위원회 일정을 함께 관리합니다.

자주 묻는 질문

Q. 스스로 다친 것인데도 처벌되나요?

A. 민간에서는 자기 몸을 상하게 한 행위가 상해죄로 처벌되지 않습니다. 상해죄는 타인의 신체를 보호하기 위한 규정이기 때문입니다. 그러나 군형법 제41조 제1항은 근무를 기피할 목적이 인정되는 경우 자기 신체를 상해한 사람도 처벌하도록 정하고 있습니다. 평시 기준으로 3년 이하의 징역이 규정되어 있습니다. 다만 근무 기피 목적이 인정되지 않으면 이 조문은 적용되지 않습니다.

Q. 꾀병으로 하루 열외를 받은 정도인데 형사 사건이 될 수 있나요?

A. 열외 기간의 길고 짧음이 범죄 성립 여부를 곧바로 좌우하지는 않습니다. 근무를 기피할 목적으로 질병을 가장했다면 군형법 제41조 제2항의 사술에 해당할 수 있고, 평시 법정형은 1년 이하의 징역입니다. 물론 실제 처리에서 기간이나 결과의 경미함은 양형이나 기소 여부 판단에서 유리한 사정으로 고려될 수 있습니다. 그러나 “하루뿐이니 문제없다”고 단정할 수는 없습니다.

Q. 원래 아픈 곳이 있었는데 좀 부풀려 말했습니다. 사술인가요?

A. 기왕증이 실제로 존재한다면 없는 병을 지어낸 가장으로 평가되기는 상대적으로 어렵습니다. 다만 증상의 정도를 사실과 다르게 호소해 상대방을 착오에 빠뜨렸다면 “그 밖의 위계”에 해당하는지가 쟁점이 됩니다. 그래서 기존 질환을 입증하는 민간 병원 진료 기록을 확보하는 일이 방어의 출발점이 됩니다. 검사 결과와 호소 증상 사이의 간극이 얼마나 큰지가 실질적인 판단 요소로 작용합니다.

Q. 입영 전에 살을 급격히 찌운 경우도 같은 조문으로 처벌되나요?

A. 아닙니다. 군형법은 원칙적으로 군인 신분을 전제로 적용되므로, 입영 전 행위에는 병역법 제86조가 문제 됩니다. 이 조문은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람을 1년 이상 5년 이하의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 하한이 있다는 점에서 군형법 제41조보다 무겁습니다. 따라서 문제 된 행위의 시점이 입영 전인지 후인지를 먼저 특정해야 합니다.

Q. 벌금형으로 끝날 수는 없나요?

A. 군형법 제41조는 제1항과 제2항 모두 벌금형을 선택형으로 두고 있지 않습니다. 조문 자체가 징역형만 규정하고 있기 때문입니다. 따라서 유죄가 인정되는 국면에서는 집행유예나 선고유예를 목표로 양형 자료를 준비하는 방향이 현실적입니다. 반면 무단이탈을 정한 군형법 제79조에는 300만원 이하의 벌금이 선택형으로 규정되어 있어 사안에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

Q. 형사처벌을 피하면 군 신분은 유지되나요?

A. 반드시 그렇지는 않습니다. 형사 절차와 징계 절차는 별개로 진행되므로 불기소 처분을 받더라도 징계가 뒤따를 수 있습니다. 군인사법 제57조는 장교·준사관·부사관에 대한 중징계로 파면·해임·강등·정직을, 경징계로 감봉·근신·견책을 정하고 있습니다. 병에 대해서는 강등, 군기교육, 감봉, 휴가단축, 근신 및 견책이 규정되어 있습니다. 형사 결과가 유리하다면 징계 양정에서 참작될 수 있으므로 두 절차를 함께 관리하는 편이 좋습니다.

맺음말

근무기피 목적의 상해·사술 사건은 겉으로 드러난 행동보다 그 행동을 둘러싼 목적과 정황이 결론을 좌우합니다. 군형법 제41조는 자해를 평시 3년 이하의 징역, 질병 가장을 비롯한 사술을 평시 1년 이하의 징역으로 나누어 정하고 있고, 두 조항 모두 벌금형을 두고 있지 않습니다. 입영 전 행위라면 하한 1년의 병역법 제86조가 적용된다는 점까지 함께 놓고 보아야 사안의 무게를 정확히 가늠할 수 있습니다.

실무에서 가장 아쉬운 순간은 조사 초기에 준비 없이 진술한 몇 마디가 근무 기피 목적을 인정하는 자료로 굳어지는 경우입니다. 기왕증을 뒷받침할 진료 기록, 복무 부적응이나 정신건강 관련 상담 이력, 훈련 일정과 증상 발생 시점의 대조표는 시간이 지날수록 확보하기 어려워집니다. 형사 절차와 나란히 굴러가는 군인사법 제57조의 징계 절차까지 염두에 두고 진술의 일관성을 관리해야 신분상 불이익을 최소화할 수 있습니다.

혼자 판단하기 어려운 사안이라면 조사에 응하기 전에 법률 전문가와 사실관계를 정리해 보시는 편이 안전합니다. 수원을 비롯한 경기남부 지역에서도 군 사건은 조기 대응 여부에 따라 결과의 폭이 크게 갈리는 만큼, 통보를 받은 직후에 방향을 잡아 두시기를 권합니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.