특경법 배임 1심 실형, 항소심에서 이득액 줄여 감형받는 법 

1심에서 실형이 선고되고 법정구속까지 이어지면, 많은 분들이 "항소해봐야 형량만 조금 깎이는 것 아니냐"고 생각하십니다. 그러나 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률(특경법) 위반 배임 사건은 조금 다릅니다. 이 죄는 이득액 5억원이라는 숫자 하나가 법정형의 하한을 끌어올려 실형을 사실상 예정해 두는 구조이기 때문입니다. 바꾸어 말하면, 항소심에서 그 이득액 산정을 무너뜨릴 수 있다면 적용 법조 자체가 바뀌고 형량대도 함께 내려갑니다. 이 글에서는 특경법 배임 1심 실형 이후 항소심에서 이득액을 다투어 감형을 이끌어내는 방법과, 그것이 어려울 때 남는 두 번째 길을 순서대로 정리해 드리겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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특경법 배임 1심 실형 — 이득액 5억원이 만드는 법정형의 벽

배임죄의 기본 법정형부터 확인해야 구조가 보입니다. 형법 제355조 제2항의 단순배임죄는 5년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금이고, 업무상 임무에 위배해 저지른 경우 적용되는 형법 제356조의 업무상배임죄는 10년 이하의 징역 또는 3,000만원 이하의 벌금입니다. 두 조문 모두 벌금형이 선택형으로 열려 있어서, 이론적으로는 벌금만으로 사건이 끝날 여지가 있습니다.

그런데 특경법 제3조 제1항이 개입하는 순간 이 그림이 완전히 달라집니다. 같은 배임 행위라도 그로 인해 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물·재산상 이익의 가액, 즉 이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중됩니다. 벌금형이라는 선택지가 사라지고, 하한이 3년 또는 5년으로 못 박히는 것입니다.

예를 들어 회사 자금 4억 9,000만원 상당의 손해를 끼친 경우와 5억 1,000만원 상당의 손해를 끼친 경우를 비교해 봅시다. 행위 태양이 거의 같더라도 전자는 업무상배임죄로 벌금형까지 열려 있는 반면, 후자는 특경법이 적용되어 법정형 하한이 징역 3년입니다. 2,000만원 차이가 형사절차의 성격 자체를 바꾸어 놓는 셈입니다. 1심 실형이 낯설지 않은 이유가 여기에 있습니다.

특경법 배임 사건에서 이득액은 양형의 참고 자료가 아니라 적용 법조와 법정형 하한을 결정하는 구성요건 요소입니다.

항소심의 진짜 승부처 — 양형 호소가 아니라 이득액 재산정

1심 실형 판결문을 받아 든 뒤 가장 흔한 대응은 반성문과 탄원서를 모아 "형이 너무 무겁다"는 양형부당만 주장하는 것입니다. 물론 양형부당도 정당한 항소이유입니다. 다만 특경법 배임처럼 법정형 하한이 높은 죄에서는 양형만으로 움직일 수 있는 폭이 생각보다 좁습니다. 법원이 아무리 정상을 참작하더라도 하한 아래로 내려가려면 별도의 감경 근거가 필요하기 때문입니다.

반면 이득액을 다투는 것은 판의 크기 자체를 바꾸는 작업입니다. 만약 항소심에서 이득액이 5억원 미만으로 인정된다면 특경법 제3조가 아니라 형법 제356조 업무상배임죄가 적용되고, 법정형 상한은 징역 10년, 하한은 사실상 없는 상태가 됩니다. 벌금형 선고 가능성까지 되살아납니다. 이득액이 50억원 아래로 내려오는 경우도 마찬가지로, 무기 또는 5년 이상에서 3년 이상으로 하한이 낮아집니다.

대법원 양형위원회의 횡령·배임범죄 양형기준 역시 이득액을 기준으로 유형을 나눕니다. 이득액 5억원 이상 50억원 미만인 제3유형의 권고 형량범위는 감경영역 징역 1년 6개월~3년, 기본영역 징역 2년~5년, 가중영역 징역 3년~6년입니다. 유형이 한 칸 내려가면 권고 형량범위 전체가 아래로 이동합니다. 항소이유서의 지면을 어디에 쓸 것인지 결정할 때, 이 사실을 먼저 계산해 보시기 바랍니다.

항소심에서 이득액 5억원·50억원의 경계를 넘어서면 적용 법조와 양형기준 유형이 동시에 바뀝니다. 이것이 양형 호소보다 강력한 감형 지렛대입니다.

이득액 산정에서 다툴 지점 — 무엇이 재산상 이익에서 빠지는가

특경법 제3조 제1항은 이득액을 "그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액"으로 정의합니다. 문언 자체가 두 가지 한정을 담고 있습니다. 첫째, 그 범죄행위로 인하여 발생한 것이어야 하므로 인과관계 없는 손실은 빠집니다. 둘째, 가액이므로 액수가 구체적으로 산정·특정되어야 합니다. 실무에서 이득액이 다투어지는 지점은 대체로 이 두 문언에서 출발합니다.

수사기관은 사건을 단순하게 정리하려는 경향이 있어, 거래 총액이나 계좌를 거쳐 간 금액 전체를 이득액으로 잡아 두는 경우가 적지 않습니다. 예를 들어 대표이사가 회사 명의로 8억원을 대여해 주고 담보를 부실하게 잡은 사안이라면, 공소장에는 8억원 전액이 이득액으로 기재되어 있을 수 있습니다. 그러나 담보가 전혀 없는 상태와 일부 담보가 확보된 상태는 회사가 입은 재산상 위험의 크기가 다릅니다. 담보가치, 상계 가능한 채권, 실제 회수된 금액을 따져 보면 8억원이 5억원 아래로 내려갈 여지가 생깁니다.

항소심에서 이득액을 다투기 위해 실무적으로 점검하는 항목은 다음과 같습니다. 어느 하나만 인정되어도 유형의 경계를 넘길 수 있으므로, 회계자료와 계약서를 처음부터 다시 읽는 작업이 필요합니다.

• 담보·보증의 가치 — 부동산 근저당, 연대보증, 예금 질권 등이 설정되어 있었다면 그만큼 위험이 감소했다고 볼 여지가 있습니다.

• 반대급부의 존재 — 회사가 지출만 한 것이 아니라 대가로 자산·용역·채권을 받았다면 그 가치는 손해에서 공제되어야 한다고 주장할 수 있습니다.

• 실제 회수·변제된 금액 — 판결 전에 원금 일부가 상환되었다면 그 부분은 이득액에서 제외되는지, 아니면 양형 사유에 그치는지가 쟁점이 됩니다.

• 중복 계상 여부 — 같은 자금이 여러 계좌를 돌았을 뿐인데 각 단계를 별개 범행으로 보아 합산한 것은 아닌지 확인해야 합니다.

• 감정·평가의 시점 — 부동산이나 주식의 가액은 언제를 기준으로 평가했는지에 따라 수억원이 오르내립니다.

• 공범 사이의 분담 — 제3자가 취득한 이익까지 전부 피고인의 이득액으로 잡혀 있는지 점검할 필요가 있습니다.

이득액을 낮추지 못할 때 — 정상참작감경으로 하한을 뚫는 법

이득액이 확실히 5억원을 넘는 사건이라면, 다음 단계는 법정형 하한 아래로 내려가는 길을 확보하는 것입니다. 여기서 등장하는 것이 형법 제53조의 정상참작감경입니다. 범죄의 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때 법원은 형을 감경할 수 있고, 그 감경 방법을 정한 형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역을 감경할 때 그 형기의 2분의 1로 한다고 규정합니다.

이 조문들을 이득액 5억원 이상 50억원 미만 사건에 대입해 보겠습니다. 법정형은 징역 3년 이상, 즉 상한은 유기징역의 일반적 상한이고 하한은 3년입니다. 정상참작감경을 하면 하한이 그 2분의 1인 징역 1년 6개월로 내려갑니다. 그리고 형법 제62조 제1항은 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 경우 정상에 참작할 만한 사유가 있으면 1년 이상 5년 이하의 기간 그 집행을 유예할 수 있다고 정합니다. 감경으로 선고형이 3년 이하로 들어오면 집행유예의 문이 열리는 것입니다.

결국 특경법 배임 항소심의 두 번째 시나리오는 "이득액은 그대로 두되, 정상참작감경을 받아 선고형을 3년 이하로 만들고 집행유예를 구하는 것"입니다. 다만 이는 법원의 재량이므로, 재량을 움직일 사정을 항소심 심리 종결 전까지 쌓아야 합니다. 특히 피해 회복은 다른 어떤 사정보다 무게가 큽니다. 회사에 손해를 전액 또는 상당 부분 배상하고, 그 사실을 입금증·합의서·회사 이사회 결의 등 객관적 자료로 제출하는 것이 출발점입니다.

여기에 초범 여부, 범행 가담 정도, 개인적으로 취득한 이익이 없다는 점, 회사가 처벌을 원하지 않는다는 의사, 실질적 손해가 회복되어 남지 않았다는 점 등을 더합니다. 1심에서 이미 제출했던 자료를 그대로 다시 내는 것은 큰 의미가 없습니다. 항소심 재판부는 1심 기록을 이미 읽고 들어오기 때문에, 1심 판결 선고 이후 새로 생긴 사정을 만들어 제출하는 것이 실무의 핵심입니다.

이득액을 낮추지 못해도 형법 제53조·제55조 제1항 제3호의 정상참작감경으로 하한이 징역 1년 6개월까지 내려가면, 형법 제62조 제1항의 집행유예 요건인 3년 이하 선고형 범위에 들어옵니다.

항소 절차와 기한 — 7일과 20일을 놓치면 다툴 기회가 사라진다

아무리 좋은 논리를 준비해도 기한을 넘기면 심리 자체가 열리지 않습니다. 형사소송법 제358조는 항소의 제기기간을 7일로 정하고 있습니다. 판결 선고일부터 진행되므로, 선고 다음 날부터 계산해 7일 안에 1심 법원(원심법원)에 항소장을 제출해야 합니다. 항소법원에 잘못 내면 기간을 넘길 수 있으니 제출처를 반드시 확인하십시오.

항소장을 냈다고 끝이 아닙니다. 기록이 항소법원으로 올라가면 소송기록접수통지가 오고, 형사소송법 제361조의3 제1항에 따라 그 통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출해야 합니다. 이 기간 내에 항소이유서를 내지 않으면 항소가 기각될 수 있습니다. 항소장에 "추후 제출하겠다"고만 적어 두고 20일을 흘려보내는 것은 가장 아까운 실수입니다.

실무적으로 이 20일은 대단히 짧습니다. 이득액을 다투려면 회계자료를 다시 모으고, 필요하면 감정을 신청하며, 1심에서 조사되지 않은 증인을 특정해야 하는데 그 준비를 20일 안에 끝내야 하기 때문입니다. 법정구속 상태라면 접견 일정까지 감안해야 합니다. 그래서 1심 실형 선고 직후, 항소 여부를 고민하는 며칠 동안 이미 자료 정리를 시작해 두는 편이 안전합니다.

• 선고일부터 7일 — 원심법원에 항소장 제출(형사소송법 제358조).

• 소송기록접수통지 수령일부터 20일 — 항소법원에 항소이유서 제출(형사소송법 제361조의3 제1항).

• 항소이유의 구성 — 사실오인(이득액 산정 포함), 법리오해(적용 법조), 양형부당을 사건에 맞게 배치합니다.

• 증거신청 — 감정신청·문서송부촉탁·증인신청은 항소심 심리가 종결되기 전에 마쳐야 합니다.

검사도 항소했는가 — 불이익변경금지 원칙이 적용되는 범위

항소를 망설이는 이유 중 하나는 "괜히 항소했다가 형이 더 무거워지면 어떡하나" 하는 걱정입니다. 이에 대해 형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정합니다. 이를 불이익변경금지 원칙이라 하고, 피고인의 항소권 행사가 위축되지 않도록 하려는 취지입니다.

중요한 것은 이 원칙의 적용 범위입니다. 조문이 말하는 대상은 피고인만 항소한 사건과 피고인을 위해 항소한 사건입니다. 따라서 검사가 함께 항소한 경우에는 이 원칙이 적용되지 않고, 항소심이 1심보다 무거운 형을 선고할 수도 있습니다. 특경법 배임처럼 사회적 관심이 큰 사건에서는 검사가 양형부당으로 항소하는 일이 드물지 않으므로, 항소 전략을 짜기 전에 검사의 항소 여부부터 확인해야 합니다.

가령 1심에서 징역 3년이 선고되었고 피고인만 항소했다면, 항소심은 징역 3년보다 무거운 형을 선고할 수 없습니다. 무죄를 다투든 감형을 구하든 형량 측면의 하방 위험은 없는 셈입니다. 반대로 검사도 항소했다면 이야기가 달라지므로, 다툼의 강도와 피해 회복의 속도를 다시 계산해야 합니다.

형사소송법 제368조의 불이익변경금지는 피고인만 항소한 사건에 적용됩니다. 검사가 함께 항소했다면 형이 가중될 가능성을 전제로 전략을 세워야 합니다.

유죄가 확정된 뒤에도 남는 것 — 벌금 병과와 취업제한

감형 논의를 형기만으로 끝내면 안 되는 이유가 있습니다. 특경법 제3조 제2항은 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다고 정합니다. 즉 징역형과 별도로 수억원대 벌금이 함께 선고될 수 있고, 이득액이 크게 인정될수록 병과 가능한 벌금의 상한도 함께 올라갑니다. 이득액을 다투는 실익이 형기에만 있는 것이 아니라는 뜻입니다.

더 오래 남는 것은 취업 제한입니다. 특경법 제14조 제1항은 제3조 등에 따라 유죄판결을 받은 사람에 대해 일정 기간 금융회사 등이나 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업할 수 없도록 하고 있습니다. 기간은 징역형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 5년, 징역형의 집행유예 기간이 종료된 날부터 2년 등으로 정해집니다. 대통령령이 정하는 바에 따라 법무부장관의 승인을 받은 경우에는 적용되지 않습니다.

이 조항은 특경법이 적용될 때만 작동합니다. 항소심에서 이득액이 5억원 미만으로 인정되어 형법상 업무상배임죄가 적용된다면, 특경법 제14조의 취업제한은 애초에 문제 되지 않습니다. 임원·전문경영인처럼 직업적 재기가 중요한 분들에게는 집행유예를 받는 것 못지않게 적용 법조를 바꾸는 것이 실질적 이익일 수 있습니다.

따라서 항소심 전략을 세울 때는 "형기를 얼마나 줄일 수 있는가"만이 아니라, 벌금 병과의 상한과 취업제한의 유무까지 함께 저울에 올려놓아야 합니다. 같은 집행유예라도 특경법으로 받은 집행유예와 형법으로 받은 집행유예는 판결 이후의 삶이 다릅니다.

자주 묻는 질문

Q. 1심에서 실형이 선고되면 반드시 법정구속되나요?

A. 실형 선고와 법정구속이 언제나 함께 가는 것은 아닙니다. 재판부는 도주·증거인멸의 우려 등을 고려해 구속영장 발부 여부를 별도로 판단하므로, 실형을 선고하면서 법정구속을 하지 않는 경우도 있습니다. 다만 특경법 배임처럼 법정형 하한이 징역 3년인 사건에서 실형이 선고되면 구속되는 사례가 적지 않습니다. 구속된 경우에도 항소심에서 보석을 청구할 수 있으므로, 항소장 제출과 함께 보석 여부를 검토해 보시기 바랍니다.

Q. 항소심에서 피해를 전액 변제하면 집행유예를 받을 수 있나요?

A. 전액 변제가 유리한 사정인 것은 분명하지만 집행유예를 보장하지는 않습니다. 이득액이 5억원 이상이면 법정형 하한이 징역 3년이므로, 법원이 형법 제53조의 정상참작감경을 하여 선고형을 3년 이하로 낮춰야 비로소 형법 제62조 제1항의 집행유예가 가능해집니다. 감경 여부는 법원의 재량이고, 이득액 규모·범행 동기·전과 등이 함께 고려됩니다. 변제 사실은 입금 내역과 합의서 등 객관적 자료로 항소심 심리 종결 전에 제출해야 의미가 있습니다.

Q. 이득액이 5억원을 조금 넘는데, 항소심에서 다툴 실익이 있을까요?

A. 경계선에 걸친 사건일수록 다툴 실익이 큽니다. 이득액이 5억원 미만으로 인정되면 특경법 제3조가 아니라 형법 제356조 업무상배임죄가 적용되어 법정형 상한이 징역 10년으로 내려가고 벌금형 선고 가능성도 생깁니다. 특경법 제14조의 취업제한 문제도 사라집니다. 담보가치, 반대급부, 실제 회수액, 평가 시점 등을 다시 검토하면 수천만원 단위의 조정만으로 경계를 넘는 경우가 있으므로, 회계자료를 근거로 구체적으로 주장해야 합니다.

Q. 항소했는데 형이 더 무거워질 수도 있나요?

A. 형사소송법 제368조에 따라 피고인만 항소한 사건에서는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고할 수 없습니다. 그러나 검사가 함께 항소했다면 이 원칙이 적용되지 않아 형이 가중될 가능성이 있습니다. 따라서 항소 전략을 확정하기 전에 검사의 항소 여부와 항소이유를 먼저 확인해야 합니다. 검사 항소가 있는 사건이라면 피해 회복 등 유리한 사정을 더 빠르고 두텁게 준비하는 편이 안전합니다.

Q. 항소이유서 제출 기간을 놓치면 어떻게 되나요?

A. 형사소송법 제361조의3 제1항은 소송기록접수통지를 받은 날부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 하고 있고, 기간 내에 제출하지 않으면 항소가 기각될 수 있습니다. 항소장에 항소이유를 기재해 두었다면 달리 볼 여지가 있으나, 그에 기대는 것은 위험합니다. 통지서를 받은 날짜를 즉시 기록해 두고 역산해 일정을 잡으시기 바랍니다. 기간이 촉박하다면 우선 항소이유서를 제출한 뒤 보충 서면으로 논리를 보강하는 방법을 고려할 수 있습니다.

Q. 개인적으로 한 푼도 챙기지 않았는데도 배임이 성립하나요?

A. 성립할 수 있습니다. 형법 제355조 제2항은 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때를 배임으로 규정하고 있기 때문입니다. 특경법 제3조 제1항의 이득액 역시 "제3자로 하여금 취득하게 한" 이익을 포함합니다. 다만 본인이 아무런 이익을 얻지 않았다는 사정은 양형에서 유리하게 참작될 수 있고, 제3자가 얻은 이익 전부를 피고인의 이득액으로 볼 수 있는지는 항소심에서 다툴 여지가 있습니다.

맺음말

특경법 위반 배임 사건의 1심 실형은 재판부가 유독 엄격해서라기보다, 특경법 제3조 제1항이 이득액 5억원과 50억원을 기준으로 법정형 하한을 3년과 5년으로 못 박아 둔 구조에서 비롯되는 경우가 많습니다. 그렇다면 항소심에서 가장 먼저 검토할 것은 형량이 아니라 이득액 산정이 맞는지입니다. 담보가치, 반대급부, 실제 회수액, 평가 시점, 공범 사이의 분담을 다시 계산해 경계를 넘길 수 있다면, 적용 법조와 양형기준 유형이 함께 바뀌고 특경법 제14조의 취업제한 문제까지 정리됩니다.

이득액을 낮추기 어려운 사건이라면 두 번째 길이 남아 있습니다. 형법 제53조의 정상참작감경으로 하한을 징역 1년 6개월까지 내리고, 선고형을 3년 이하로 만들어 형법 제62조 제1항의 집행유예를 구하는 것입니다. 이때 결정적인 것은 1심 판결 이후 새로 만들어 낸 사정, 특히 피해 회복의 객관적 증빙입니다. 그리고 이 모든 작업은 선고일부터 7일의 항소기간과 소송기록접수통지 후 20일의 항소이유서 제출기간이라는 짧은 시간표 안에서 이루어져야 합니다.

회계자료를 다시 읽고 이득액을 재구성하는 일은 며칠 만에 끝나지 않습니다. 수원과 경기 남부 지역에서 기업 형사사건을 다루다 보면, 1심 판결문을 받고 며칠을 고민하다 항소이유서 기한에 쫓겨 양형부당만 적어 내는 안타까운 경우를 보게 됩니다. 실형 선고 직후가 가장 중요한 시기이니, 서둘러 기록을 확보하고 다툴 지점을 정리해 두시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.