상간자 위자료, 자녀도 청구할 수 있을까 — 부모 외도와 가정 파탄 

배우자의 외도로 가정이 흔들릴 때, 가장 깊게 베이는 사람은 정작 아무 선택도 하지 않은 자녀인 경우가 많습니다. 그래서 “아이도 상간자에게 위자료를 청구할 수 있느냐”는 질문이 상담실에서 끊이지 않습니다. 결론부터 말하면 자녀의 청구는 원칙적으로 인정되기 어렵지만, 상황에 따라 열리는 좁은 문이 분명히 존재합니다. 이 글에서는 상간자 위자료가 보호하는 법익이 무엇인지, 자녀 고유의 청구가 성립하려면 어떤 사정이 필요한지, 그리고 미성년 자녀 명의로 소송할 때 반드시 정리해야 할 법정대리와 소멸시효 문제까지 차례로 짚어 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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상간자 위자료가 보호하는 것 — 자녀의 권리가 아니라 ‘배우자의 권리’

상간자를 상대로 한 위자료 청구는 민법 제750조(불법행위의 내용)와 민법 제751조(재산 이외의 손해의 배상)를 근거로 합니다. 여기서 제3자가 침해한 것으로 평가되는 대상은 ‘혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활’과 그에 대한 배우자로서의 권리입니다. 즉 법이 보호하는 자리에 앉아 있는 사람은 배신당한 배우자이지, 그 가정의 자녀가 아닙니다. 이 출발점을 이해하지 못하면 “아이가 제일 큰 피해자인데 왜 청구를 못 하느냐”는 질문에서 계속 막히게 됩니다.

실제 상담에서 가장 많이 나오는 장면이 이렇습니다. 배우자의 외도로 집안이 뒤집히고, 고등학생 자녀가 성적이 급락하고 등교를 거부하는 상황에서 부모가 “아이 몫으로도 위자료를 받아내고 싶다”고 말씀하십니다. 감정적으로는 지극히 자연스러운 요구지만, 법적으로는 자녀가 상간자에 대해 어떤 권리를 침해당했는지를 따로 특정해야 하는 문제가 남습니다. 부모의 혼인관계가 깨진 것은 부모의 법익이 침해된 결과이고, 자녀가 겪는 고통은 그 침해에 따른 반사적·간접적 결과로 평가되기 쉽기 때문입니다.

그래서 자녀가 겪은 정신적 고통이 아예 무시되는 것은 아닙니다. 다만 그 고통이 반영되는 통로가 다릅니다. 실무에서는 미성년 자녀의 존재, 자녀가 받은 충격, 자녀를 양육해야 하는 부담이 배우자 본인의 위자료 액수를 높이는 참작 사유로 들어가는 경우가 일반적입니다. 자녀를 별도의 원고로 세우는 것과, 자녀가 받은 피해를 배우자 위자료 산정에 녹이는 것은 전혀 다른 전략이라는 점을 먼저 구분하셔야 합니다.

상간자 위자료의 보호법익은 부부공동생활에 관한 ‘배우자의 권리’입니다. 자녀의 고통은 원칙적으로 배우자 위자료의 증액 요소로 반영되고, 자녀 고유의 청구권은 별도의 법익 침해가 있어야 비로소 논의됩니다.

자녀 위자료 청구가 원칙적으로 어려운 이유 — 불법행위 4요건으로 본 구조

민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 정합니다. 여기서 청구가 성립하려면 가해행위, 위법성, 손해의 발생, 그리고 가해행위와 손해 사이의 인과관계가 모두 갖춰져야 합니다. 자녀가 원고가 되는 순간, 이 네 가지를 ‘자녀 기준’으로 다시 증명해야 한다는 뜻입니다.

문제는 위법성 단계에서 먼저 걸린다는 점입니다. 상간자의 부정행위는 배우자와의 관계에서 위법하다고 평가되는 것이지, 자녀와의 관계에서 자녀의 어떤 법적 이익을 직접 겨냥한 행위라고 보기는 어렵습니다. 상간자는 자녀에게 무언가를 하지 말아야 할 법적 의무를 애초에 부담하고 있지 않은 경우가 대부분입니다. 이혼을 하지 않고 가정을 유지하기로 한 사안이라면 “자녀의 가정이 해체됐다”는 손해 자체를 특정하기도 쉽지 않습니다.

인과관계 단계에서도 벽이 있습니다. 예를 들어 중학생 자녀가 부모의 외도 사실을 알고 우울증 진단을 받았다고 가정해 봅시다. 이때 자녀의 정신적 손해는 상간자의 행위가 직접 만든 것이라기보다, 부정행위 → 부모의 갈등·별거·이혼 → 양육환경 변화라는 여러 단계를 거쳐 발생한 결과입니다. 중간에 다른 부모의 선택과 행동이 개입되어 있으므로, 상간자의 행위와 자녀의 손해가 곧바로 이어진다고 인정받기 어려운 구조입니다.

정리하면 자녀 청구가 막히는 지점은 “아이가 아프지 않았다”가 아니라 “그 아픔이 상간자가 자녀에게 저지른 위법행위에서 직접 나온 것이라고 볼 수 있느냐”입니다. 그래서 자녀 명의의 청구를 검토할 때는 감정의 크기가 아니라 자녀를 향한 별개의 가해행위가 존재하는지부터 확인하는 것이 순서입니다.

민법 제752조가 알려주는 경계 — 자녀 고유 위자료가 법에 명시된 국면

민법 제752조(생명침해로 인한 위자료)는 “타인의 생명을 해한 자는 피해자의 직계존속, 직계비속 및 배우자에 대하여는 재산상의 손해 없는 경우에도 손해배상의 책임이 있다”고 규정합니다. 이 조문은 가족이 직접 다치지 않았더라도 직계비속, 즉 자녀에게 고유의 위자료 청구권을 인정하는 대표적인 근거입니다.

주목할 점은 우리 민법이 가족 구성원의 ‘고유 위자료’를 명문으로 열어둔 국면이 생명침해라는 극단적 상황이라는 사실입니다. 부모의 부정행위에 대해 자녀에게 당연히 위자료 청구권이 있다고 선언한 조문은 민법 어디에도 없습니다. 물론 제752조가 있다고 해서 다른 경우에 가족의 위자료 청구가 전면 봉쇄된다는 뜻은 아니고, 제750조와 제751조의 일반 요건을 스스로 충족하면 청구할 여지는 남습니다. 다만 그 경우에는 자녀 본인의 정신적 손해와 위법행위를 온전히 입증해야 하는 부담이 원고에게 돌아옵니다.

여기에 더해 민법 제760조(공동불법행위자의 책임)에 따라 부정행위를 한 배우자와 상간자는 공동불법행위자로서 연대하여 책임을 지는 구조입니다. 그런데 자녀가 원고가 되면, 논리적으로는 자기 부모까지 공동 피고로 삼아야 하는 어색한 상황이 만들어집니다. 자녀 명의 청구가 실무적으로 신중하게 다뤄지는 배경에는 이런 구조적 부담도 함께 놓여 있습니다.

예외적으로 자녀 청구가 검토될 수 있는 경우 — 자녀를 직접 겨냥한 가해

자녀가 독자적으로 위자료를 청구하려면, 부정행위와 별개로 자녀 자신의 인격권·명예·평온한 생활이 직접 침해되었다는 사정이 필요합니다. 이때는 상간자의 행위가 ‘배우자에 대한 부정행위’를 넘어 자녀에 대한 독립된 불법행위로 평가될 수 있는지가 쟁점이 됩니다. 아래와 같은 사정이 있다면 최소한 검토의 실익은 생깁니다.

• 자녀에게 직접 연락한 경우 — 상간자가 미성년 자녀에게 메시지를 보내 관계를 과시하거나 모욕적 언사를 반복했다면, 부정행위와 구별되는 자녀에 대한 가해행위로 볼 여지가 있습니다.

• 자녀에게 부정행위 증거를 노출한 경우 — 사진·영상·대화 내용을 자녀에게 전송해 충격을 준 행위는 자녀의 정신적 평온을 직접 겨냥한 것으로 구성할 수 있습니다.

• 자녀의 생활공간에 침입·개입한 경우 — 자녀가 거주하는 주거에 드나들며 동거에 준하는 상태를 만들었다면, 자녀의 주거 평온 침해라는 별개의 법익 문제가 제기됩니다.

• 스토킹·괴롭힘 수준에 이른 경우 — 자녀의 학교나 SNS까지 찾아가 접촉을 시도했다면, 민사상 불법행위는 물론 형사 문제까지 함께 검토해야 합니다.

• 자녀의 명예를 훼손한 경우 — 자녀를 특정해 사실 또는 허위사실을 주변에 유포했다면 자녀 본인이 명예훼손을 이유로 손해배상을 구할 수 있습니다.

다만 위 사정들은 ‘부모의 외도로 아이가 상처받았다’와는 층위가 완전히 다릅니다. 공통점은 상간자가 자녀를 향해 별도의 행위를 했다는 것입니다. 상간자가 자녀의 존재조차 몰랐거나, 자녀와 아무런 접촉이 없었다면 이 경로는 사실상 열리지 않습니다. 그래서 자녀 명의 청구를 고민하신다면, 감정 호소가 아니라 ‘상간자가 아이에게 무엇을 했는지’를 시간순으로 정리한 자료부터 만드셔야 합니다.

자녀 고유의 청구가 성립하려면 “부모가 외도했다”가 아니라 “상간자가 자녀에게 직접 무엇을 했다”가 증명되어야 합니다.

이미 파탄된 가정이라면 — 대법원 2011므2997 전원합의체가 그은 선

대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결은 상간자 책임의 한계를 분명히 했습니다. 이 판결은 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 해 부부공동생활을 침해하고 배우자로서의 권리를 침해했다면 원칙적으로 불법행위가 성립한다고 하면서도, 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 제3자가 부부 일방과 성적 행위를 하더라도 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없어 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 판시했습니다.

이 법리는 자녀 청구를 생각할 때 특히 중요합니다. 침해될 부부공동생활 자체가 남아 있지 않아 배우자의 청구조차 인정되지 않는 사안이라면, 그 부부공동생활에서 파생되는 자녀의 주장은 더욱 설 자리가 없습니다. 예컨대 부모가 3년째 별거하며 사실상 각자의 삶을 살아온 뒤 아버지가 새로운 사람을 만난 경우, 자녀가 “가정이 깨졌다”고 주장하더라도 법적으로 보호할 ‘깨질 가정’이 이미 존재하지 않았다고 평가될 수 있습니다.

같은 판결은 부정행위를 한 배우자에게 손해배상의무가 성립하지 않는 이상, 그 부정행위에 가담한 제3자에게도 이혼을 원인으로 하는 손해배상책임이 인정되지 않는다는 점도 확인했습니다. 따라서 소송을 준비하실 때는 부정행위 시점에 혼인관계가 실질적으로 유지되고 있었는지를 먼저 점검해야 합니다. 별거 기간, 생활비 지급 여부, 왕래와 연락의 빈도, 이혼 논의의 진행 정도가 모두 판단 자료가 됩니다.

미성년 자녀 명의로 소송하려면 — 법정대리와 특별대리인, 그리고 관할

자녀 고유의 청구가 검토될 만한 사안이라도, 자녀가 미성년자라면 소송을 누가 어떻게 수행할지가 먼저 정리되어야 합니다. 민법 제909조 제2항은 친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 행사하고, 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다고 규정합니다. 부정행위를 한 배우자가 소 제기에 협조하지 않는 상황은 실제로 흔합니다.

또한 민법 제921조는 법정대리인인 친권자와 그 자녀 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에는 친권자가 법원에 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다고 정합니다. 이해상반행위인지는 친권자의 의도가 아니라 행위의 객관적 성질을 기준으로 판단하므로, 자녀가 부정행위를 한 부모까지 공동불법행위자로 함께 삼으려는 구도라면 특별대리인 선임 문제가 현실화될 수 있습니다. 실제 진행 전에 이 부분을 정리하지 않으면 소송 도중 대리권 흠결로 절차가 흔들릴 위험이 있습니다.

관할도 갈립니다. 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구를 제3자에 대한 청구를 포함하여 다류 가사소송사건으로 정하고, 이는 가정법원의 전속관할에 속합니다. 반면 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 253161 판결은 혼인관계를 유지하면서 개개의 부정행위를 이유로 정신적 고통에 대한 배상을 구하는 사건은 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’로 볼 수 없어 민사사건의 관할에 속한다고 보았습니다. 같은 판결은 그 판단을 당사자의 의사, 혼인관계 유지 여부, 협의이혼의 성립 여부, 재판상 이혼청구 소송의 경과 등을 종합해 하여야 한다고 밝혔습니다.

정리하면 이혼과 묶어 진행할지, 혼인을 유지한 채 상간자만 상대할지에 따라 접수할 법원이 달라집니다. 자녀를 원고로 세우는 경우에는 여기에 법정대리 문제까지 얹히므로, 소장을 쓰기 전에 당사자 구성·관할·대리 세 가지를 함께 설계하는 편이 안전합니다.

소멸시효와 증거 정리 — 언제까지, 무엇을 모아야 하나

민법 제766조는 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하고, 불법행위를 한 날부터 10년을 경과한 때에도 같다고 정합니다. 여기서 실무상 자주 놓치는 지점은 미성년 자녀의 경우 단기소멸시효의 기산점이 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날을 기준으로도 판단된다는 점입니다. “아이가 성인이 되면 직접 소송하겠다”는 계획이 시효 때문에 무산될 수 있습니다.

가령 어머니가 2023년 3월에 상간 사실과 상대방의 신원을 모두 알게 되었다면, 그때부터 3년이라는 시간표가 작동하기 시작합니다. 자녀 명의의 청구를 뒤늦게 떠올렸을 때는 이미 상당한 기간이 지나 있는 경우가 많습니다. 반대로 부정행위가 장기간 계속된 사안이라면 어느 시점의 행위를 청구원인으로 삼느냐에 따라 시효 판단이 달라질 수 있으므로, 행위별로 시점을 나눠 정리해 두는 것이 유리합니다.

증거는 ‘배우자용’과 ‘자녀용’을 구분해 모으셔야 합니다. 배우자 청구를 위한 증거가 부정행위 자체(메시지, 숙박 기록, 사진)라면, 자녀 청구를 위한 증거는 상간자가 자녀에게 한 행위(자녀 휴대전화의 수신 내역, 자녀에게 전송된 메시지, 자녀 주변인의 진술)와 자녀의 손해(진료기록, 상담기록, 학교 생활기록의 변화)입니다. 두 묶음은 겹치지 않으며, 후자가 비어 있으면 자녀 청구는 사실상 시작되지 않습니다.

미성년 자녀의 손해배상청구권은 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날부터 3년의 시효가 문제 될 수 있습니다. “성인이 되면 청구하겠다”는 판단은 위험합니다.

현실적인 선택 — 자녀 명의 소송보다 실익이 큰 경로

많은 사안에서 자녀를 원고로 세우는 것보다, 배우자 본인의 위자료 청구에 자녀가 겪은 피해를 충실히 반영하는 편이 실익이 큽니다. 위자료 액수는 부정행위의 기간과 정도, 혼인관계 파탄에 미친 영향, 혼인 기간, 미성년 자녀의 유무와 양육 부담 등을 종합해 산정되는 것이 통상적이기 때문입니다. 자녀의 진료기록과 상담기록은 자녀 명의 소송의 증거로만 쓰이는 것이 아니라, 배우자 위자료의 증액을 뒷받침하는 자료로도 충분히 기능할 수 있습니다.

또 하나 고려할 점은 절차적 부담입니다. 자녀를 원고로 세우면 자녀가 부모의 외도를 다투는 소송의 당사자가 되고, 경우에 따라 자녀의 정신 상태에 관한 자료가 법정에서 다뤄집니다. 자녀 보호라는 목적으로 시작한 소송이 자녀에게 2차적인 부담을 지우는 결과가 되지 않는지, 시작 전에 냉정하게 따져 보실 필요가 있습니다.

반대로 상간자가 자녀에게 직접 연락하거나 자녀를 괴롭힌 정황이 뚜렷하다면, 그때는 자녀 명의의 청구가 단순한 감정 해소를 넘어 실효적인 구제 수단이 됩니다. 이 경우에도 앞서 본 대로 민법 제750조의 요건을 자녀 기준으로 재구성하고, 접촉의 일시·내용·횟수를 특정하는 작업이 선행되어야 합니다. 결국 갈림길은 “상간자의 가해가 부부관계에서 멈췄는가, 자녀에게까지 뻗었는가” 하나입니다.

자주 묻는 질문

Q. 부모의 외도로 자녀가 우울증 진단을 받았습니다. 자녀 이름으로 상간자에게 위자료를 청구할 수 있나요?

A. 진단서가 있다는 사실만으로는 청구가 인정되기 어렵습니다. 상간자 위자료가 보호하는 법익은 부부공동생활에 관한 배우자의 권리이고, 자녀의 고통은 그 침해에서 파생된 결과로 평가되기 쉽기 때문입니다. 다만 상간자가 자녀에게 직접 연락하거나 관계를 과시하는 등 자녀를 향한 별개의 가해행위가 있었다면 민법 제750조에 따른 자녀 고유의 청구를 검토할 여지가 생깁니다. 자녀의 진단서는 그 경우의 손해 입증 자료로, 그렇지 않은 경우에는 배우자 위자료의 증액 자료로 활용하는 것이 현실적입니다.

Q. 자녀가 성인이라면 결과가 달라지나요?

A. 성년 여부는 법정대리 문제를 없애 줄 뿐, 청구가 인정되는지 여부의 결론 자체를 바꾸지는 않습니다. 성인 자녀도 여전히 “상간자가 나에게 어떤 위법행위를 했는지”를 스스로 증명해야 하기 때문입니다. 다만 성인 자녀는 민법 제921조의 특별대리인 선임 문제나 친권자의 공동 대리 문제에서 자유로워 절차 진행은 훨씬 수월합니다. 소송 수행 능력과 청구 인용 가능성은 별개의 문제라고 이해하시면 됩니다.

Q. 부모가 이혼하지 않고 가정을 유지하기로 했는데도 자녀가 청구할 수 있나요?

A. 혼인을 유지하는 경우 ‘가정이 해체되었다’는 손해 자체를 특정하기가 더 어려워집니다. 이때 자녀의 청구는 상간자가 자녀에게 직접 가한 행위가 있는지에 거의 전적으로 달려 있게 됩니다. 참고로 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 253161 판결은 혼인관계를 유지하면서 개개의 부정행위를 이유로 배상을 구하는 사건은 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구로 볼 수 없어 민사사건의 관할에 속한다고 보았으므로, 접수할 법원부터 달라집니다.

Q. 부모가 오래 별거한 뒤 벌어진 외도인데, 자녀가 문제 삼을 수 있나요?

A. 어렵습니다. 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결에 따르면 부부공동생활이 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없는 정도에 이른 뒤의 성적 행위는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 보기 어려워 불법행위가 성립한다고 하기 어렵습니다. 배우자의 청구조차 인정되지 않는 국면이라면 자녀의 주장은 더 성립하기 어렵습니다. 다만 별거의 실질, 생활비 지급, 이혼 논의의 진행 정도에 따라 ‘파탄’ 인정 여부는 달라질 수 있습니다.

Q. 미성년 자녀 명의로 소송하려면 외도한 배우자의 동의가 필요한가요?

A. 민법 제909조 제2항에 따라 혼인 중인 부모의 친권은 공동으로 행사하는 것이 원칙이고, 의견이 일치하지 않으면 당사자의 청구로 가정법원이 정하게 됩니다. 나아가 자녀가 부정행위를 한 부모까지 상대로 삼는 구도라면 민법 제921조의 이해상반행위에 해당해 특별대리인 선임이 필요할 수 있습니다. 대리권에 흠이 있으면 절차 자체가 불안정해지므로, 소장 접수 전에 대리 구조를 확정해 두시는 것이 안전합니다.

Q. 자녀 청구는 언제까지 해야 하나요?

A. 민법 제766조에 따라 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 청구권이 시효로 소멸합니다. 미성년 자녀의 경우 법정대리인이 안 날을 기준으로 단기소멸시효가 문제 될 수 있으므로, 자녀가 성년이 되기를 기다리다 시효가 완성될 위험이 있습니다. 부정행위가 여러 차례 이어진 사안이라면 행위별로 시점을 나눠 청구원인을 구성하는 방법도 검토할 수 있습니다.

맺음말

상간자에 대한 위자료는 민법 제750조와 민법 제751조를 근거로 하되, 보호되는 법익은 부부공동생활에 관한 배우자의 권리입니다. 그래서 자녀가 아무리 큰 상처를 입었더라도, 그 상처가 부모의 혼인 파탄에서 파생된 것에 그친다면 자녀 명의의 청구는 인정받기 어려운 것이 구조적 한계입니다. 자녀 고유의 청구가 열리는 지점은 상간자가 자녀에게 직접 연락하거나 자녀의 명예·평온을 침해하는 등 별개의 가해행위를 한 경우입니다.

여기에 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결이 그은 파탄의 경계, 민법 제909조 제2항과 제921조가 만드는 법정대리·특별대리인 문제, 민법 제766조의 3년·10년 시효, 그리고 가사소송법 제2조 제1항 제1호 다목 2)와 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 253161 판결이 갈라 놓는 관할까지 얽혀 있습니다. 실제 사건은 감정보다 이 네 가지 좌표 위에서 결정됩니다.

가정이 흔들리는 시기에 소송의 형태를 잘못 고르면 시간과 비용만 소모하고 자녀에게 부담이 돌아갈 수 있습니다. 자녀를 원고로 세울지, 배우자 위자료에 자녀의 피해를 반영할지는 증거의 성격에 따라 갈리는 문제이므로, 수원과 경기 남부 지역에서 유사한 가사 사건을 다뤄 온 변호사와 함께 사실관계를 시간순으로 정리한 뒤 방향을 정하시는 것이 좋습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

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