부분 준공·부분 인도 지체상금 — 감액 주장 가능한 범위 

공사는 사실상 마무리 단계에 들어섰고 발주처는 이미 완성된 동에 입주해 쓰고 있는데, 지체상금은 총 계약금액 전부를 기준으로 청구되는 경우가 적지 않습니다. 하루 단위로 쌓이는 돈이라 준공이 몇 달만 밀려도 받아야 할 공사대금 상당 부분이 그대로 사라집니다. 그렇다면 이미 완성해 넘긴 부분만큼은 지체상금 계산에서 빼달라고 다툴 수 있을까요. 이 글에서는 부분 준공·부분 인도가 지체상금의 산정 기준액을 줄이는 법적 근거와, 그 길이 막혔을 때 남는 감액 주장의 범위를 순서대로 정리합니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

지체상금은 손해배상액의 예정 — 감액 다툼이 열려 있는 이유

도급계약에서 약정한 준공기한을 넘기면 수급인은 계약서에 정한 지체상금률에 지체일수를 곱한 금액을 도급인에게 물게 됩니다. 여기서 먼저 짚어야 할 것은 지체상금의 법적 성격입니다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정하고 있고, 판례 역시 공사도급계약의 지체상금 약정을 수급인이 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정으로 파악합니다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결). 성격이 이렇게 정리되는 순간 결정적인 문 하나가 열립니다.

민법 제398조 제2항이 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다고 규정하기 때문입니다. 만약 지체상금이 위약벌이라면 공서양속 위반을 이유로 조항 전부의 무효를 다투는 좁은 길밖에 없습니다. 그러나 손해배상액의 예정이라면 조항의 효력은 그대로 두고 액수만 깎아 달라고 요구할 수 있습니다. 실제로 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결의 사안에서 원심은 약정대로 계산한 지체상금 414,268,048원을 1억 8,000만 원으로 감액했고, 대법원은 이를 수긍했습니다.

4억 원대가 1억 원대로 내려앉은 셈이니, 감액 주장은 형식적인 마무리 절차가 아니라 실질적인 승부처입니다. 다만 순서가 중요합니다. 감액은 마지막에 작동하는 조정 장치이고, 그 앞에는 산정의 기초가 되는 계약금액 자체를 줄이는 길(부분 준공·부분 인도에 따른 공제)과 지체일수 자체를 줄이는 길이 먼저 놓여 있습니다. 이 두 단계를 건너뛰고 곧장 과다하니 깎아 달라고만 호소하면, 법원이 참작해 줄 여지는 오히려 좁아집니다.

지체상금은 위약벌이 아니라 손해배상액의 예정입니다. 따라서 부당히 과다하다면 법원이 민법 제398조 제2항에 따라 적당히 감액할 수 있습니다.

부분 준공·부분 인도 — 지체상금 기준액을 줄이는 첫 번째 길

지체상금은 계약금액 × 지체상금률 × 지체일수로 계산됩니다. 세 요소 중 맨 앞의 계약금액을 줄이면 결과는 그대로 비례해서 줄어듭니다. 국가나 지방자치단체가 발주한 공사라면 근거 조문이 명확합니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제74조 제2항은 기성부분에 대하여 검사를 거쳐 이를 인수한 경우 그 부분에 상당하는 금액을 계약금액에서 공제한 금액을 기준으로 지체상금을 계산하여야 한다고 정합니다. 나아가 발주기관이 정식으로 인수하지 않은 채 관리·사용하고 있는 경우까지 같게 취급합니다.

숫자로 보면 체감이 분명해집니다. 계약금액 20억 원, 공사계약의 지체상금률 1,000분의 0.5(국가계약법 시행규칙 제75조 제1호), 지체일수 100일이라면 총액을 기준으로 한 지체상금은 1억 원입니다. 그런데 3개 동 가운데 2개 동(계약금액 상당액 12억 원)이 부분 준공검사를 마치고 인도되어 발주처가 입주까지 마쳤다면, 기준액은 8억 원으로 줄고 지체상금은 4,000만 원이 됩니다. 지연의 정도는 그대로인데 6,000만 원이 사라지는 것입니다.

다만 완성된 부분이 있다고 해서 무조건 공제되지는 않습니다. 시행령이 정한 요건을 갖추어야 하고, 실무에서는 아래 항목들이 다툼의 초점이 됩니다.

• 검사를 거친 완성부분일 것 — 단순히 기성고 비율이 얼마라는 주장만으로는 부족하고, 준공검사·부분검사 등 확인 절차를 통과한 부분이어야 합니다.

• 성질상 분할할 수 있는 공사일 것 — 시행령 제74조 제2항은 공제 대상을 성질상 분할할 수 있는 공사·물품 또는 용역 등의 완성부분으로서 인수하는 경우로 한정합니다.

• 발주처가 인수했거나 관리·사용 중일 것 — 인수 절차를 미루면서 실제로는 사용하고 있다면 인수한 것과 동일하게 볼 수 있습니다.

• 지연되는 부분과 독립해 계약 목적에 부합할 것 — 나머지 공정이 끝나야 비로소 쓸모가 생기는 중간 산출물은 분할 가능한 완성부분으로 보기 어렵습니다.

• 총액 기준 특약이 없을 것 — 당사자가 인수가 있더라도 총 계약금액을 기준으로 산정하기로 따로 약정했다면 그 약정이 우선 검토됩니다.

국가계약법 시행령 제74조 제2항 — 검사를 거쳐 인수한 기성부분은 계약금액에서 공제한 금액을 기준으로 지체상금을 계산합니다. 인수하지 않고 관리·사용하는 경우도 포함됩니다.

민간공사라면 계약서가 먼저 — 표준도급계약 일반조건 제27조 확인

여기서 흔히 오해가 생깁니다. 국가계약법령은 국가·지방자치단체가 계약 당사자인 경우에 적용되는 규정입니다. 개인 건축주나 민간 시행사가 발주한 공사라면 시행령 제74조 제2항이 당연히 적용되는 것이 아니라, 무엇보다 계약서 문언이 1차 기준이 됩니다. 국토교통부가 고시하는 민간건설공사 표준도급계약 일반조건은 제27조에 지체상금을 두고 있고, 실무에서는 이 표준조건을 그대로 편입한 계약이 많습니다. 그러므로 첫 작업은 언제나 자기 계약서에 부분 인수 시 공제 조항이 들어 있는지 확인하는 일입니다.

문제는 계약서에 공제 조항이 아예 없거나, 반대로 기성부분을 인수하더라도 지체상금은 총 계약금액을 기준으로 산정한다는 특약이 박혀 있는 경우입니다. 이런 특약이 곧바로 무효가 되지는 않습니다. 다만 그 특약대로 계산한 금액이 실제 손해와 견주어 지나치게 크다면, 그때는 다시 민법 제398조 제2항의 감액 단계로 넘어가 다투게 됩니다. 즉 민간공사에서 부분 준공·부분 인도는 기준액을 자동으로 깎아 주는 규정이 아니라, 감액을 정당화하는 가장 강력한 사실 자료로 기능합니다.

구체적으로 그려 보겠습니다. 상가 건물 4개 층 가운데 3개 층이 먼저 준공되어 건축주가 인도받고 임대차까지 놓았는데, 4층 마감이 늦어졌다는 이유로 총 공사비를 기준으로 지체상금을 청구하는 상황을 가정해 봅시다. 3개 층에서 이미 임료 수익이 발생하고 있다면 준공 지연으로 건축주가 실제로 입은 손해는 사실상 4층 부분에 국한됩니다. 약정 지체상금과 실제 손해 사이의 이 간극을 임대차계약서·임료 입금내역 같은 수치로 제시하는 것이 감액 주장의 출발점입니다.

지체일수를 줄이는 길 — 지체상금의 종기와 불산입 사유

기준액 다음 전선은 지체일수입니다. 판례는 지체상금 발생의 시기를 특별한 사정이 없는 한 약정 준공일로 보되, 종기는 무한정 늘어나지 않도록 제한합니다. 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 88다카6280 판결과 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결은, 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제 사유가 있어 도급인이 계약을 해제할 수 있었을 때부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 종기가 제한된다고 판시했습니다. 도급인이 해제를 미루며 현장을 방치한 기간까지 수급인이 떠안지는 않는다는 뜻입니다.

같은 95다18376 판결은 수급인이 책임질 수 없는 사유로 공사가 지연된 경우 그 기간만큼 지체일수에서 공제되어야 한다고 봅니다. 또한 이 판결은 약정 기일 이전에 공사 일부만 완료한 채 중단된 상태라 하더라도, 일을 완성하지 못했다는 이유만으로 지체상금 약정의 적용이 배제되지는 않는다는 점도 확인했습니다. 공공공사라면 공사계약일반조건 제25조 제3항이 지체일수에 산입하지 않는 사유를 열거하고 있어 주장의 발판이 됩니다.

• 불가항력 — 태풍·홍수·지진 등 계약상대자가 통제할 수 없는 사유로 공사가 멈춘 기간입니다.

• 관급자재 공급 지연 — 발주기관이 공급하기로 한 중요 자재가 늦게 들어와 후속 공정이 밀린 기간입니다.

• 발주기관의 착공 지연·시공 중단 지시 — 현장 인도나 선행 절차가 늦어져 착공 자체가 밀린 경우를 포함합니다.

• 계약상대자의 책임 없는 설계변경 — 발주처 요구로 도면이 바뀌어 공기가 늘어난 기간입니다.

• 원자재 수급 불균형이나 가격 급등 — 계약상대자의 책임으로 돌리기 어려운 시장 요인으로 공정이 지연된 경우입니다.

예를 들어 준공기한을 120일 넘겼는데, 관급자재 입고 지연 30일과 발주처의 설계변경 지시에 따른 40일이 공문과 작업지시서로 입증된다면 지체일수는 50일로 줄어듭니다. 여기에 앞 단계의 기성부분 공제까지 더해지면 최종 지체상금은 처음 청구액의 절반에도 미치지 않게 되는 경우가 적지 않습니다. 감액을 논하기 전에 이 두 단계에서 얼마나 덜어낼 수 있는지부터 계산하는 것이 실무의 정석입니다.

지체상금의 종기는 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지로 제한됩니다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결).

법원이 감액 여부를 판단할 때 실제로 보는 것들

앞의 두 단계를 거치고도 남은 금액이 과도하다면 비로소 감액입니다. 대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결은 법원이 민법 제398조 제2항에 따라 감액할 때 참작할 사정을 구체적으로 열거했습니다. 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등입니다. 그리고 이러한 사정을 참작해 산정된 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정될 때 감액이 이루어집니다.

실무적으로 이 판단을 가르는 결정적 변수는 대개 실제의 손해와 지체상금액의 대비입니다. 부분 준공·부분 인도가 강력한 이유가 바로 여기에 있습니다. 발주처가 완성된 부분을 이미 사용해 수익을 올리고 있다는 사실은, 지연으로 인한 실제 손해가 약정 지체상금에 훨씬 못 미친다는 점을 가장 직관적으로 보여주는 증거이기 때문입니다.

대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결의 사안에서는 수급인이 기성고 41.304% 상태에서 공사를 중단했고, 법원은 잔여공사 완공에 걸릴 기간을 고려해 종기를 정한 뒤 약정 지체상금 414,268,048원을 1억 8,000만 원으로 감액했습니다. 종기 제한과 감액이 함께 작동해 최종 금액이 절반 이하로 떨어진 전형적인 사례입니다.

• 실제 손해의 규모 — 대체 시공 비용, 임대 수익 상실분, 지연으로 실제 지출한 금융비용 등을 구체적 수치로 제시합니다.

• 부분 사용·수익 사실 — 발주처가 완성 부분을 언제부터 어떻게 사용했는지가 실제 손해를 축소하는 근거가 됩니다.

• 지연에 대한 도급인의 기여 — 잦은 설계변경, 대금 지급 지연, 현장 인도 지연 등은 참작 사정으로 작동합니다.

• 지체상금률의 수준 — 공공공사 기준인 1,000분의 0.5보다 현저히 높은 요율은 과다 판단의 단서가 될 수 있습니다.

지체상금에 상한이 있을까 — 30% 한도와 민간공사의 차이

공공공사에는 명문의 상한이 있습니다. 국가계약법 시행령 제74조 제3항은 납부할 지체상금이 계약금액의 100분의 30을 초과하는 경우 100분의 30으로 한다고 정합니다. 여기서도 부분 준공·부분 인도의 효과가 이중으로 나타납니다. 기성부분을 검사·인수한 경우에는 그 부분을 공제한 금액이 상한 계산의 기준이 되기 때문입니다. 즉 공제는 지체상금 산정액을 줄이는 동시에 상한선 자체도 함께 낮춥니다.

반면 민간 도급계약에는 이런 법정 상한이 없습니다. 계약서에 한도 약정을 두지 않았다면 지체일수가 늘어나는 만큼 지체상금이 계속 쌓이는 구조가 됩니다. 그래서 민간공사에서는 앞서 본 종기 제한 법리와 민법 제398조 제2항의 감액이 사실상 유일한 제동장치 역할을 합니다. 계약 단계에서 계약금액의 10% 또는 30%처럼 한도를 명시해 두는 것이 분쟁 예방의 기본인 이유입니다.

한 가지 더 유의할 점이 있습니다. 지체상금률은 법으로 강제되는 수치가 아니라 계약으로 정하는 값입니다. 민간계약에서 1,000분의 3처럼 공공기준의 여섯 배에 이르는 요율을 정해 두는 사례도 있습니다. 이런 요율은 그 자체로 무효가 되지는 않지만, 감액 심사에서 부당한 과다를 뒷받침하는 유력한 사정으로 평가될 수 있습니다.

공공공사의 지체상금은 계약금액의 30%가 상한이며(국가계약법 시행령 제74조 제3항), 기성부분을 인수했다면 그 공제 후 금액이 상한의 기준이 됩니다.

실무 유의점 — 하자·미시공 손해는 지체상금 한도와 별개다

지체상금을 줄였다고 분쟁이 끝나는 것은 아닙니다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결은 지체상금 약정이 공사 완성의 기한 내에 공사를 완성하지 못한 경우에 적용되는 것이고, 완공 지연과 인과관계가 없는 부실시공·미시공으로 인한 손해는 지체상금 약정과 별도로 배상을 청구할 수 있으며, 그 손해배상액은 지체상금액의 한도에 제한되지 않는다고 판시했습니다. 부분 인수를 근거로 지체상금 기준액을 줄여 놓았더니 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구가 별도로 들어오는 국면이 실제로 벌어집니다.

반대 방향도 성립합니다. 발주처가 사실은 하자 문제인데 이를 준공 지연으로 포장해 지체상금으로만 밀어붙이는 경우, 수급인은 두 청구의 성격이 다르다는 점을 들어 다툴 여지가 있습니다. 특히 부분 준공검사가 통과된 부분에 대해서는 지연이 아니라 하자의 문제로 정리되어야 한다는 주장이 가능합니다. 결국 어느 쪽이든 어느 부분이 언제 완성·인수되었는지를 다투기 전에 확정해 두는 것이 관건입니다.

따라서 분쟁이 예상되는 현장이라면 다음 자료를 시간 순서대로 확보해 두는 편이 좋습니다. 특히 발주처가 부분 인수를 서면으로 남기지 않으려는 상황에서는, 실제 사용 정황을 보여주는 간접 자료가 결정적 역할을 합니다.

• 부분 준공검사조서·부분 사용승인서 — 검사를 거친 완성부분임을 직접 증명하는 1차 자료입니다.

• 인수인계서·열쇠 인도 확인서 — 인수 시점을 특정해 공제 범위와 지체일수를 동시에 확정합니다.

• 실제 사용·수익 정황 — 전기·수도 사용 개시 내역, 입주 사진, 해당 부분의 임대차계약서와 임료 입금내역입니다.

• 지연 사유별 원인 자료 — 관급자재 입고 지연 공문, 설계변경 지시서, 기상 관측자료, 작업일보를 함께 정리합니다.

• 실제 손해 규모 자료 — 발주처가 주장하는 손해가 부풀려졌는지 대비해 볼 수 있는 객관적 산출 근거입니다.

자주 묻는 질문

Q. 발주처가 부분 준공검사를 계속 미루면 공제를 받을 수 없나요?

A. 검사 절차가 없다는 이유만으로 곧바로 포기할 일은 아닙니다. 국가계약법 시행령 제74조 제2항은 기성부분을 인수하지 아니하고 관리·사용하고 있는 경우도 인수한 경우에 포함시키고 있습니다. 발주처가 이미 그 부분에 입주해 있거나 임대를 놓았다면 사실상 인수한 것으로 볼 여지가 큽니다. 전기·수도 사용 개시 내역, 입주 사진, 임대차계약서 같은 간접 자료로 사용 사실을 특정해 두는 것이 중요합니다.

Q. 민간공사인데 계약서에 총 계약금액 기준으로 지체상금을 산정한다는 특약이 있습니다. 방법이 없나요?

A. 그 특약이 곧바로 무효가 되는 것은 아닙니다. 다만 지체상금은 손해배상액의 예정이므로 민법 제398조 제2항에 따른 감액을 구할 수 있습니다. 대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결이 든 참작 사정 가운데 실제의 손해와 지체상금액의 대비가 핵심 고리입니다. 발주처가 완성된 부분을 이미 사용해 수익을 얻고 있다면 그만큼 실제 손해가 작다는 점을 수치로 제시할 수 있습니다.

Q. 지체상금 30% 상한은 민간 도급계약에도 적용되나요?

A. 적용되지 않습니다. 국가계약법 시행령 제74조 제3항의 100분의 30 한도는 국가·지방자치단체가 당사자인 계약에 관한 규정입니다. 민간계약에서는 계약서에 한도 약정을 두지 않으면 법정 상한이 없습니다. 이때 실질적인 제동장치는 지체상금의 종기를 제한하는 판례 법리와 민법 제398조 제2항의 감액입니다. 계약 체결 단계에서 한도 조항을 명시해 두는 것이 가장 안전합니다.

Q. 지체상금은 준공될 때까지 무한정 쌓이나요?

A. 그렇지 않습니다. 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 88다카6280 판결과 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결은 종기를 제한합니다. 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제 사유가 있어 도급인이 계약을 해제할 수 있었을 때부터, 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완성할 수 있었던 시점까지가 한계입니다. 도급인이 해제를 미루며 방치한 기간까지 수급인에게 전가할 수는 없습니다.

Q. 공사가 중간에 멈춰 완성 자체를 못 했다면 지체상금 약정은 아예 적용되지 않는 것 아닌가요?

A. 그렇게 보지 않습니다. 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결은 약정 기일 이전에 공사 일부만 완료한 채 중단된 상태라도 일을 완성하지 못했다는 이유만으로 지체상금 약정의 적용이 배제되지 않는다고 판단했습니다. 다만 종기가 제한되고, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 지연된 기간은 지체일수에서 공제됩니다. 완성에 이르지 못한 사정 자체가 감액 심사에서 참작될 여지도 있습니다.

Q. 지체상금을 줄이면 하자 관련 청구도 함께 줄어드나요?

A. 별개의 문제입니다. 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다41137, 41144 판결은 완공 지연과 인과관계가 없는 부실시공·미시공으로 인한 손해는 지체상금 약정과 별도로 청구할 수 있고, 그 배상액이 지체상금액의 한도에 제한되지 않는다고 보았습니다. 따라서 부분 인수로 지체상금을 낮추더라도 하자에 관한 손해배상은 따로 다투어야 합니다. 반대로 발주처가 하자 문제를 지연 문제로 포장해 지체상금만 청구한다면 성격이 다르다는 점을 지적할 수 있습니다.

맺음말

정리하면 부분 준공·부분 인도는 지체상금 다툼에서 세 겹으로 작동합니다. 첫째 공공공사에서는 국가계약법 시행령 제74조 제2항에 따라 검사·인수한 기성부분이 계약금액에서 공제되어 산정 기준액이 직접 줄어듭니다. 둘째 같은 조 제3항의 30% 상한도 공제 후 금액을 기준으로 계산되므로 상한선이 함께 내려갑니다. 셋째 민간공사처럼 공제 규정이 당연히 적용되지는 않는 국면에서도, 발주처가 완성 부분을 이미 사용하고 있다는 사실은 민법 제398조 제2항의 감액을 뒷받침하는 가장 설득력 있는 자료가 됩니다.

다만 실제 사건에서 감액만 앞세우는 것은 좋은 전략이 아닙니다. 지체일수의 종기가 대법원 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결의 법리에 따라 어디서 끊기는지, 수급인이 책임질 수 없는 사유로 지연된 기간이 며칠인지, 검사를 거쳐 인수된 완성부분의 계약금액 상당액이 얼마인지를 먼저 확정해야 합니다. 이 계산을 마친 뒤에 남는 금액을 두고 대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결의 참작 사정을 들어 과다를 다투는 것이 순서입니다. 부분 인수 사실은 시간이 지날수록 입증이 어려워지므로, 검사조서·인수인계서·사용 개시 자료를 그때그때 남겨 두시기 바랍니다.

공사대금과 지체상금이 맞물린 분쟁은 계약서 문언 하나, 공문 한 장으로 결론이 달라지는 영역입니다. 수원을 비롯한 경기남부 지역의 건축·도급 현장에서도 부분 인수 여부를 정리하지 못한 채 총액 기준 지체상금을 그대로 떠안는 사례가 적지 않습니다. 청구서를 받은 단계라면 대응 방향을 정하기 전에 계약서와 현장 자료를 함께 검토해 보시는 편이 좋습니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.