분양권 전매계약 파기 — 계약금 배액배상 요건과 청구 절차 

분양권을 팔기로 하고 계약금까지 받았는데 시세가 오르자 매도인이 갑자기 계약을 없던 일로 하자고 합니다. 반대로 매수인이 잔금 날짜를 앞두고 발을 빼면서 이미 건넨 계약금만 포기하겠다고 버티는 경우도 흔합니다. 이때 등장하는 것이 이른바 ‘배액배상’, 정확히는 민법 제565조의 계약금 배액상환입니다. 그런데 계약금을 두 배로 물어주기만 하면 언제든 계약을 깰 수 있는 것도 아니고, 반대로 두 배를 받아내는 일이 늘 순조로운 것도 아닙니다. 이 글에서는 분양권 전매계약이 파기됐을 때 배액배상이 인정되는 요건과 실제 청구 절차, 그리고 분양권이라 특별히 더 조심해야 할 지점을 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 변호사

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분양권 전매계약 파기 — 배액배상이 문제 되는 순간

분양권 전매는 아파트라는 완성된 물건이 아니라 ‘입주자로 선정된 지위’를 사고파는 거래입니다. 등기 이전이 아니라 분양계약자 명의변경으로 마무리되기 때문에, 계약부터 명의변경까지 몇 달의 공백이 생기고 그 사이에 시세가 크게 움직이는 일이 잦습니다. 파기 분쟁이 유독 많은 이유가 여기에 있습니다.

실무에서 파기는 두 방향으로 나타납니다. 하나는 프리미엄이 오르자 매도인이 “계약금 두 배로 돌려줄 테니 없던 일로 하자”고 나오는 경우이고, 다른 하나는 프리미엄이 빠지자 매수인이 “계약금은 포기할 테니 잔금은 못 치르겠다”고 나오는 경우입니다. 앞의 경우 매수인은 계약금의 두 배를 받을 수 있는지, 뒤의 경우 매도인은 계약금만 챙기고 끝인지 아니면 손해를 더 물릴 수 있는지가 쟁점이 됩니다.

여기서 가장 많이 오해되는 지점은 배액배상이 ‘위약에 대한 벌’이 아니라 해제권을 사는 대가라는 점입니다. 계약을 어긴 데 대한 배상이 아니라, 아직 계약을 깰 수 있는 시기에 정당하게 발을 빼기 위해 지급하는 돈이라는 뜻입니다. 이 성격 차이가 뒤에서 볼 손해배상 청구 가능 여부와 ‘언제까지’ 가능한지를 모두 갈라놓습니다.

배액배상(배액상환)은 계약 위반에 대한 제재가 아니라, 정해진 시기까지만 인정되는 해제권 행사의 대가입니다.

배액배상의 법적 근거 — 민법 제565조 해약금

배액배상의 근거 조문은 민법 제565조 제1항입니다. 매매 당사자 일방이 계약 당시 계약금·보증금 등의 명목으로 금전을 상대방에게 교부한 때에는, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다. 즉 매수인은 낸 계약금을 포기하고, 매도인은 받은 계약금의 두 배를 돌려주고 빠져나갈 수 있습니다.

주의할 문구가 두 개 있습니다. 첫째, ‘다른 약정이 없는 한’입니다. 계약서에 해약금 규정을 배제하거나 변형하는 특약이 있으면 조문보다 특약이 우선합니다. 둘째, ‘배액을 상환하여’입니다. 조문은 해제의 의사표시만으로 효력이 생긴다고 하지 않고, 배액의 상환을 해제의 요건으로 함께 적고 있습니다. 매도인이 전화로 “계약 없던 걸로 하고 두 배 줄게”라고 말만 해 둔 상태는 조문의 문언을 충족하지 못한 상태입니다.

또 하나 중요한 것이 민법 제565조 제2항입니다. 해제 시 손해배상을 청구할 수 있도록 한 민법 제551조를 해약금 해제에는 적용하지 않는다고 못 박고 있습니다. 따라서 상대방이 적법하게 해약금 해제를 해 버리면, 그로 인해 다른 물건을 놓쳤다거나 대출 비용을 날렸다는 사정이 있어도 원칙적으로 그 손해를 따로 물릴 수 없습니다. 받을 수 있는 것은 계약금의 배액, 딱 거기까지입니다.

계약금이 실제로 오갔는가 — 계약금계약은 요물계약

배액배상을 따지기 전에 먼저 확인할 것이 있습니다. 계약금이 실제로 교부되었는지입니다. 대법원은 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결에서, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하는 요물계약이므로 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 계약금계약이 성립하지 않고, 따라서 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수 없다고 판시했습니다.

이 법리는 실무에서 뜻밖의 결과를 낳습니다. 예를 들어 분양권 프리미엄 5,000만 원에 계약하면서 계약금 2,000만 원을 ‘내일 송금’하기로 하고 계약서만 쓴 상태라고 해 봅시다. 그날 밤 매도인이 마음을 바꿔 “계약금 안 받았으니 두 배 줄 것도 없다, 계약도 없던 일”이라고 주장한다면 어떻게 될까요. 계약금계약이 성립하지 않았으니 해약금 해제는 불가능합니다. 그러나 전매계약 자체는 유효하게 성립했으므로, 매도인이 이행을 거절하면 그것은 해약금 해제가 아니라 채무불이행이 됩니다.

결국 계약금 미지급 상태는 매도인에게 유리한 상황이 아니라 오히려 불리한 상황일 수 있습니다. 값싸게 빠져나갈 수 있는 해약금 해제 카드가 없어지고, 계약 위반에 따른 손해배상이나 위약금 책임을 그대로 지게 되기 때문입니다. 반대로 매수인 입장에서는, 계약금을 아직 안 냈다는 이유로 계약이 물거품이 됐다고 지레 포기할 일이 아닙니다.

계약금 미지급 상태에서는 해약금 해제 자체가 성립하지 않고, 일방적 파기는 채무불이행 문제로 넘어갑니다(대법원 2007다73611).

계약금 일부만 받았다면 — 배액의 기준은 ‘약정 계약금’

분양권 거래에서는 프리미엄 액수가 커서 계약금을 쪼개 내는 일이 많습니다. 계약금 3,000만 원 중 당일 500만 원만 넣고 나머지는 며칠 뒤에 넣기로 하는 식입니다. 이 상태에서 매도인이 해제하려 할 때, 실제로 받은 500만 원의 두 배인 1,000만 원만 돌려주면 될까요.

대법원은 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결에서 그렇지 않다고 보았습니다. 계약금 일부만 지급된 경우 해약금의 기준이 되는 금원은 ‘실제 교부받은 계약금’이 아니라 ‘약정 계약금’이라는 것입니다. 실제 받은 금액의 배액만으로 해제를 허용하면 당사자가 그 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하고, 받은 돈이 소액일 때는 사실상 계약을 자유롭게 깰 수 있어 계약의 구속력이 부당하게 약해진다는 이유였습니다.

위 사례에 대입하면, 매도인이 해약금 해제를 하려면 실제로 받은 500만 원의 배액인 1,000만 원이 아니라 약정 계약금 3,000만 원의 배액인 6,000만 원을 기준으로 삼아야 합니다. 이미 받은 500만 원이 있으니 실질적으로 내놓아야 할 돈은 5,500만 원가량이 됩니다. 계약금을 조금만 걸어 두면 싸게 빠져나갈 수 있다는 기대는 이 판결로 차단된 셈입니다.

다만 앞서 본 요물계약 법리와 겹쳐 읽어야 합니다. 계약금 일부만 오간 단계에서 해제권이 인정되는지 자체가 사안에 따라 달라질 수 있고, 이 경우 기준 금액만 정해 준 것이 위 판결의 취지에 가깝습니다. 실무에서는 계약서에 “계약금은 총 ○○원으로 하고 그중 ○○원을 계약일에 지급한다”는 식으로 약정 계약금 총액을 명시해 두었는지가 결정적 증거가 됩니다.

‘이행의 착수’ 전까지만 — 해제권이 사라지는 시점

배액배상으로 계약을 깰 수 있는 시간은 무한하지 않습니다. 민법 제565조 제1항은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 시한을 못 박고 있습니다. 이행의 착수란 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무 이행행위의 일부를 하거나 이행을 위해 필요한 전제행위를 하는 것을 말하며, 단순한 이행 준비만으로는 부족하지만 계약 내용에 딱 들어맞는 이행 제공에까지 이를 필요는 없습니다.

가장 전형적인 이행 착수는 매수인의 중도금 지급입니다. 그런데 중도금 날짜가 아직 오지 않았다면 어떨까요. 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결은 당사자가 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 보았습니다. 그 사건에서는 매도인이 구두로 대금 증액을 요청했으나 매수인이 확답하지 않은 상태에서 이행기 전에 중도금을 제공했는데, 그 뒤 매도인이 계약금 배액을 공탁하며 한 해제는 효력이 없다고 판단했습니다. 같은 판결은 계약 체결 후 시가가 올랐다는 사정만으로는 계약의 기초가 된 사실관계가 변경됐다고 볼 수 없다고도 했습니다.

이 법리는 실전에서 매우 실용적으로 쓰입니다. 매도인의 변심 기미가 보이는 매수인이라면, 중도금 지급기일을 기다릴 것이 아니라 중도금을 먼저 송금해 이행에 착수해 버리는 것이 해약금 해제를 봉쇄하는 가장 확실한 방법입니다. 반대로 매도인 측에서 해제를 원한다면 상대방이 이행에 착수하기 전에 움직여야 하고, 하루 이틀 늦는 순간 배액을 물어주고 빠질 기회조차 사라집니다.

다만 계약서에 “중도금은 이행기 전에 지급할 수 없다”거나 “선지급은 효력이 없다”는 취지의 특약이 있다면 이 전략은 통하지 않습니다. 위 판결이 전제한 ‘특별한 사정’이 바로 그런 특약입니다.

특약이 없다면 이행기 전 중도금 지급도 이행의 착수이고, 그 시점 이후 상대방의 계약금 배액 공탁에 의한 해제는 효력이 없습니다(대법원 2004다11599).

배액배상 청구·행사 절차 — 말이 아니라 돈이 움직여야 한다

해제권을 행사하는 쪽이든 배액을 받아내려는 쪽이든, 절차의 핵심은 하나입니다. 민법 제565조는 “배액을 상환하여” 해제할 수 있다고 적고 있으므로, 해제의 의사표시만으로는 부족하고 배액의 상환 또는 최소한 그 이행 제공이 함께 있어야 합니다. 매도인이 문자로 해제를 통보만 하고 돈을 준비하지 않았다면 계약은 여전히 살아 있습니다.

실무에서 진행되는 순서는 대체로 다음과 같습니다.

• 계약서와 입금 내역 확보 — 약정 계약금 총액, 실제 지급액, 지급일, 중도금·잔금 기일, 위약금 특약 유무를 먼저 확정합니다.

• 이행 착수 여부 점검 — 중도금이 오갔는지, 명의변경 서류를 주고받았는지, 시행사에 명의변경을 신청했는지 등 외부에서 인식 가능한 행위가 있었는지 봅니다.

• 내용증명 발송 — 해제하려는 쪽은 해제 의사와 배액 지급 의사·방법·기한을 명시하고, 받으려는 쪽은 배액 지급을 최고하며 수령 계좌를 특정합니다.

• 현실 제공 또는 변제공탁 — 상대방이 수령을 거절하거나 연락이 끊기면 배액을 공탁해 이행 제공 사실을 남깁니다.

• 보전처분 검토 — 매도인이 제3자에게 이중으로 전매할 우려가 있으면 처분금지가처분이나 채권가압류를 함께 검토합니다.

• 소 제기 — 임의 지급이 없으면 계약금 배액 상당의 지급을 구하는 소를 제기합니다.

매수인이 배액을 받아내는 쪽이라면 유의할 점이 있습니다. 매도인이 배액을 실제로 제공하지 않은 채 해제만 주장하는 상황에서, 매수인이 여기에 응해 계약금 반환만 받아 가면 합의해제로 정리돼 버릴 수 있습니다. 배액을 원한다면 해제에 동의하지 말고 계약의 이행 또는 배액의 지급을 요구하는 태도를 문서로 남기는 편이 안전합니다.

위약금 약정이 따로 있다면 — 해약금과 손해배상액 예정의 구별

계약서에 “매도인이 위약 시 계약금의 배액을 배상하고, 매수인이 위약 시 계약금을 포기한다”는 문구가 들어 있는 경우가 많습니다. 이 조항은 해약금 규정과 겹쳐 보이지만 성격이 다릅니다. 해약금은 계약 위반이 없어도 쓸 수 있는 임의해제의 대가이고, 위약금은 계약 위반을 전제로 한 손해배상액의 예정입니다. 민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정하고 있습니다.

구별의 실익은 이행 착수 이후에 드러납니다. 중도금이 지급돼 해약금 해제가 봉쇄된 뒤 매도인이 명의변경을 거부하면, 이제는 해약금이 아니라 채무불이행이므로 매수인은 위약금 약정에 따른 배액을 청구하거나, 계약의 이행 자체(명의변경 절차 이행)를 구할 수 있습니다. 프리미엄이 크게 뛴 상황이라면 배액을 받는 것보다 계약을 관철하는 편이 유리할 수 있으므로 선택지를 함께 검토해야 합니다.

반대로 위약금이 과도해 보인다면 민법 제398조 제2항에 따라 법원에 감액을 구할 수 있습니다. 다만 ‘부당히 과다한 경우’란 실제 손해가 예정액보다 적다는 사정만으로는 부족하고, 당사자의 경제적 지위, 계약의 목적, 예정 경위와 거래관행 등을 함께 고려해 그 지급이 채무자에게 부당한 압박을 가해 공정성을 잃는다고 인정되는 경우를 말합니다. 부동산 거래에서 계약금 상당액을 위약금으로 정한 관행 자체는 쉽게 과다하다고 보기 어렵습니다.

분양권 특유의 함정 — 주택법 전매제한과 명의변경

분양권은 일반 부동산 매매와 달리 주택법 제64조의 전매행위 제한을 받을 수 있습니다. 투기과열지구 주택, 조정대상지역 주택, 분양가상한제 적용주택, 공공택지 외 택지 주택, 공공재개발사업 주택, 토지임대부 분양주택은 최대 10년의 범위에서 대통령령으로 정하는 전매제한기간 내에는 전매하거나 전매를 알선할 수 없습니다. 위반하면 주택법 제101조에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 위반행위로 얻은 이익의 3배가 3천만 원을 넘으면 그 이익의 3배 이하의 벌금이 부과될 수 있습니다.

여기서 자주 벌어지는 일이 있습니다. 전매제한 기간 중임을 알면서 이면계약을 맺었다가, 시세가 움직이자 한쪽이 “애초에 불법이라 무효”라며 계약금 반환이나 배액 지급을 거부하는 것입니다. 형사 처벌 위험과 사법상 계약의 효력은 별개의 문제로 논의되지만, 어느 쪽이든 당사자 모두가 형사 리스크를 안는다는 점은 달라지지 않습니다. 배액을 받아내려다 자신의 주택법 위반을 스스로 드러내는 결과가 될 수 있으므로, 전매제한 대상 여부는 분쟁 전략을 짜기 전에 가장 먼저 확인해야 합니다.

또 하나, 분양권 전매는 시행사·시공사의 분양계약자 명의변경 절차를 거쳐야 완결됩니다. 매도인이 명의변경 신청에 협조하지 않으면 매수인은 지위를 확보하지 못합니다. 명의변경 신청서 제출, 시행사 방문 동행 같은 행위는 그 자체로 이행 착수의 유력한 증거가 되므로, 날짜와 함께 문자·이메일로 기록을 남겨 두는 것이 좋습니다. 중도금 대출 승계 여부, 시행사가 정한 명의변경 가능 기간도 함께 확인해야 뒤늦게 이행 불능 논란이 생기지 않습니다.

전매제한 대상 분양권인지부터 확인해야 합니다. 배액배상 청구가 형사 리스크를 자백하는 절차가 되어서는 안 됩니다(주택법 제64조·제101조).

자주 묻는 질문

Q. 매도인이 계약금 두 배를 주겠다고 문자만 보냈습니다. 계약은 이미 깨진 건가요?

A. 아닙니다. 민법 제565조 제1항은 “배액을 상환하여” 해제할 수 있다고 정하고 있어, 해제의 의사표시만으로는 효력이 생기지 않고 배액의 상환 또는 최소한 그 이행 제공이 함께 있어야 합니다. 따라서 문자만 받은 단계라면 계약은 아직 살아 있습니다. 이 상태에서 매수인이 먼저 중도금을 지급해 이행에 착수하면 매도인은 더 이상 해약금 해제를 할 수 없습니다. 다만 계약서에 이행기 전 지급을 금지하는 특약이 있는지는 미리 확인해야 합니다.

Q. 계약금 3,000만 원 중 500만 원만 냈는데, 매도인이 1,000만 원만 돌려주고 끝내려 합니다.

A. 그렇게 되지 않습니다. 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다231378 판결은 계약금 일부만 지급된 경우 해약금의 기준이 되는 금원은 실제 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 보았습니다. 약정 계약금이 3,000만 원이라면 그 배액인 6,000만 원이 기준이 됩니다. 실제 받은 돈이 소액일 때 사실상 자유로운 해제를 허용하면 계약의 구속력이 약해진다는 것이 그 이유입니다. 계약서에 약정 계약금 총액이 명시돼 있는지가 중요한 증거가 됩니다.

Q. 중도금 지급일이 아직 안 됐는데 미리 송금해도 이행 착수로 인정되나요?

A. 원칙적으로 인정됩니다. 대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다11599 판결은 이행기 전에는 착수하지 않기로 하는 특약 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 보았고, 그 사건에서 이행기 전 중도금 제공 후 이루어진 매도인의 계약금 배액 공탁에 의한 해제는 효력이 없다고 판단했습니다. 다만 계약서에 선지급 금지 특약이 있으면 이야기가 달라집니다. 송금 시 입금자명과 용도를 명확히 남기고, 매도인이 반환하더라도 다시 공탁하는 방식으로 제공 사실을 보존하는 것이 좋습니다.

Q. 배액을 받으면서 계약 파기로 입은 다른 손해도 함께 청구할 수 있나요?

A. 해약금 해제라면 어렵습니다. 민법 제565조 제2항은 해제와 손해배상을 함께 정한 민법 제551조를 해약금 해제에 적용하지 않는다고 규정하기 때문입니다. 즉 상대방이 적법하게 해약금 해제를 하면 받을 수 있는 것은 계약금 배액에 그칩니다. 다만 이미 이행에 착수해 해약금 해제가 봉쇄된 뒤의 일방적 파기는 채무불이행이므로, 그때는 위약금 약정에 따른 청구나 실손해 배상, 계약 이행 청구가 가능해집니다.

Q. 계약서만 쓰고 계약금은 아직 안 냈는데 매도인이 계약을 없던 일로 하자고 합니다.

A. 계약금계약은 금전의 교부를 요건으로 하는 요물계약이므로, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다73611 판결에 따르면 계약금이 지급되지 않은 상태에서는 해약금 해제를 할 수 없습니다. 그러나 전매계약 자체는 성립했으므로 매도인의 일방적 파기는 채무불이행이 됩니다. 매수인은 계약 이행을 구하거나 위약금·손해배상을 청구할 수 있습니다. 계약금을 안 냈으니 계약이 없던 일이 된다는 주장은 근거가 없습니다.

Q. 전매제한 기간 중에 맺은 분양권 계약인데, 배액배상을 청구해도 괜찮을까요?

A. 매우 신중해야 합니다. 주택법 제64조의 전매제한 대상 주택을 제한기간 내에 전매하거나 알선하면 주택법 제101조에 따라 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 위반행위로 얻은 이익의 3배가 3천만 원을 넘으면 그 이익의 3배 이하의 벌금이 부과될 수 있습니다. 사법상 계약의 효력 문제와 별개로 청구 과정에서 당사자 쌍방의 형사 리스크가 드러날 수 있습니다. 전매제한 대상인지, 예외에 해당하는지를 먼저 확인한 뒤 대응 방향을 정해야 합니다.

맺음말

분양권 전매계약의 파기 분쟁은 결국 두 가지 시각으로 정리됩니다. 첫째, 배액배상은 계약 위반에 대한 벌이 아니라 민법 제565조가 정한 해제권의 대가이며, 말이 아니라 돈의 상환 또는 이행 제공이 있어야 효력이 생깁니다. 둘째, 그 권리는 당사자 일방이 이행에 착수하는 순간 사라집니다. 그래서 실제 승패는 계약금이 언제 얼마나 오갔는지, 중도금이나 명의변경 절차가 어디까지 진행됐는지라는 사실관계에서 갈립니다.

계약금 일부만 지급된 경우 배액의 기준은 약정 계약금이라는 대법원 2014다231378 판결, 특약이 없으면 이행기 전 이행 착수도 가능하다는 대법원 2004다11599 판결, 계약금계약은 요물계약이라는 대법원 2007다73611 판결은 서로 맞물려 작동합니다. 세 법리를 자기 계약서에 대입해 보면 지금 자신이 해제할 수 있는 위치인지, 아니면 상대의 해제를 막을 수 있는 위치인지가 대체로 드러납니다. 분양권이라면 여기에 주택법 제64조의 전매제한 해당 여부라는 관문이 하나 더 붙습니다.

다만 계약서 문구 하나, 송금 시점 하루 차이로 결론이 뒤집히는 영역이기도 합니다. 상대방의 변심 조짐이 보인다면 대응이 늦어질수록 선택지가 줄어드니, 계약서와 입금 내역을 들고 수원을 비롯한 경기남부 지역에서 부동산 분쟁을 다뤄 온 변호사와 초기에 방향을 점검해 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 010-3432-1451 강대현 변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.