상수원보호구역 구판장카페 적법성 

(개발제한구역 용도변경 행위 원상복구 조리행위 소매점 휴게음식점 자동판매기영업 구청 단속공무원 국립공원 취식행위 취사행위 서울 부장검사출신변호사)

구체적 사례 : A는 상수원보호구역에서 소매점 및 자동판매기영업신고를 하고 소매점을 운영하던 중 구청으로부터 커피를 조리해서 판매하는 등 카페를 운영한다는 이유로

단속되었다.

A는 어떻게 대응해야 할까?

A의 식품위생법위반의 내용은 크게 세 가지인데, ① ‘바닐라 라떼’를 판매하면서 직원이 ‘시럽 펌핑’을 해 준 것, ② 제빙기를 비치하여 손님에게 아이스커피용 얼음을 덜어준 것, ③ 자동드립커피 머신을 직원이 작동해 준 것 등이 조리행위로 평가되어 신고된 내용과 다른 업종, 즉 미신고 휴게음식점 영업행위와 함께 상수원보호구역에서의 건축물 용도변경 행위로 단속되었습니다.

고호 사무실에서 보이는 서울중앙지검과 서울고검

법률적 쟁점①: A 또는 A의 직원이 행한 위와 같은 행위를 조리행위로 평가?

휴게음식점영업: 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖에 음식류를 판매하는 장소(만화가게 및 「게임산업진흥에 관한 법률」 제2조 제7호에 따른 인터넷컴퓨터게임시설제공업을 하는 영업소 등 음식류를 부수적으로 판매하는 장소를 포함한다)에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 물을

부어 주는 경우는 제외한다.

식품위생법 시행령 제21조 제8호

이 처럼 ‘조리행위’는 식품접객업의 종류를 설명하는데 등장하는 표현이나, 안타깝게도 식품위생법, 동법 시행령 및 시행규칙 어디에도 ‘조리(행위)’의 정의는

나와 있지 않습니다.

대법원은 “편의방에서 탁자 7개와 의자 22개 및 컵라면을 조리할 수 있는 온수통 등을 갖추고 손님들에게 술과 안주류를 판매하였다 하더라도 음식류를 조리하여 판매한바 없는 이상 위 편의방 영업을 식품위생법 소정의 일반음식점영업에 해당한다고 볼 수 없다.(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도2912판결 참고)”고 판시한바 있습니다. 다만, 대법원은 냉동만두 등을 찜통에 찌는 행위를 ‘조리(행위)’라고 판결하면서 “구체적으로 어떤 행위가 음식류의 '조리'에 해당하는 지는 식품의 종류와 성질, 상태, 취급방법, 영업의 주된 내용 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려해 국민보건에 영향을 미칠 염려가 있는지 여부에 의해 판단해야 한다.”고 하였습니다.

(대법원 2013. 7. 25.선고 2013도5795 판결)

위 법령규정과 대법원 판례에 비추어 보면 A의 행위를

단정적으로 조리행위라고 보기는 어렵다고 판단됩니다.

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왜냐하면 소매점과 휴게음식점 영업의 중요한 차이가 조리행위, 즉 영업점에서 음식물을 직접 만드는 조리행위가 있었는지 여부에 있는데, 대법원은 냉동만두를 찜통에 넣어 찌는 행위는 '조리행위'라고 판단하면서도 컵라면에 온수를 부어주는 행위는 '조리행위'가 아니라고 판단했고, 그렇다면 A의 행위도 조리행위가 아니라고 판단될 여지도 있기 때문입니다.

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그런데 A는 얼마 이후 다시 구청으로부터 개발제한구역에서 무허가로 용도변경했다는 이유로 또 단속을 당했고, 개발제한구역법위반으로 경찰조사를 받고 개발제한구역법위반으로 송치되어 이중으로 처벌받을 위험에 놓였습니다.

고호 사무실에서 보이는 대법원

법률적 쟁점②: 처음 약식기소된 식품위생법위반, 수도법위반 사건과 개발제한구역법위반 사건은 동일한 사건이 아닌가?

개발제한구역법위반에서도 무허가 용도변경 부분은 위 식품위생법위반죄의 내용과 동일하게 소매점 및 자동판매기, 소분업 영업 신고와 달리 휴게음식점 영업행위를 하였다는 것으로 30평 주택 부분을 통로로 이용하고 150평 구판장 건물 일부에 손님용 의자를 비치하여 휴게음식점 영업 장소로 사용하였다는 것이었습니다.

고호 사무실 상담실

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그렇다면 사실행위 측면에서는 처음의 식품위생법위반및 수도법위반과 동일한 내용입니다. A는 구판장(구민들이 직접 만든 농산물 등을 판매하기로 허가받은 장소)에 소매점에서 판매한 음식을 그대로 가져와서 먹기만 하면 손님용 의자를 비치해도 괜찮다는 생각에, 소매점에서 완제품인 커피를 구매한 손님들이 사용할 수 있게 의자들을 가져다 놓았던 것이죠.

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그러나 위와 같이 식품위생법 및 수도법위반 내용대로 A의 위 ①②③ 행위들이 조리 행위로 평가되면서 A가 미신고 휴게음식점 영업 행위를 한 것으로 판단되어 무허가 용도변경 행위가 된 것입니다.

개발제한구역인 상수도보호구역에서 소매점 허가를 받고 휴게음식점 영업을 한 행위는 다음과 같은 세 가지 법률 위반에 해당합니다:

㉮ 식품위생법위반 : 신고없이 휴게음식점 영업을 한 행위

㉯ 수도법위반행위 : 상수도보호구역 내에서 허가없이 소매점을 휴게음식점으로 용도변경한 행위

㉰ 개발제한구역법위반 : 개발제한구역 내에서 허가 없이 소매점을 휴게음식점으로 용도변경한 행위

위반행위는 세 개이지만 하나의 행위(소매점을 휴게음식점으로 운영하는 행위)로 세 개의 서로 다른 법률에 저촉되는 결과를 초래했으므로, 형법 제40조에 따른 상상적 경합 관계에 있습니다.

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개발제한구역 내 영리 목적 무허가 건축물 용도변경, 상수원보호구역 내 무허가 건축물 용도변경, 시정명령 불이행, 미신고 휴게음식점 영업의 죄에 대해 형법 제40조, 제50조에 따라 상상적 경합으로

판단하였습니다.

(수원지방법원 2022. 10. 5. 선고 2021노4577

판결)

특히 수도법위반과 개발제한구역법위반은 상수도보호구역이자 개발제한구역이므로 사실 자체가 완전히 동일합니다.

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따라서 형법 제40조에 따라 각 죄에 정한 형 중 가장 중한 형으로 처벌하게 됩니다. A가 식품위생법위반 및 수도법위반이 기소되고, 개발제한구역법위반을 추가로 처벌받게 되면 두 사건의 죄수관계가 문제가 되어 이중기소의 문제가 발생하고 공소기각판결(위 약식명령이 확정될 경우)을 받을 수도 있게 됩니다.

안경섬이라고도 불리는 비진도

한편, A는 구청의 원상회복 명령에 따라 조리행위로 의심될 만한 행동을 더 이상 하지않기 위하여 시럽펌핑 및 자동판매기 작동은 손님들이 스스로 하게 하고, 제빙기를 없애고 '직원은 완제품인 커피만 판매한다'는 안내판까지 설치했고, 구판장을 원래 용도대로 주민들의 상품 판매용도로 원상복구했습니다.

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다만, 소매점에서 판매한 완제품 커피를 구매한 손님들을 위하여 구판장에 의자를 설치하려고 하자 구청에서는 용도변경 행위라는 이유로 또다시 단속하겠다고 하고 있습니다.

법률적 쟁점③:상수원보호구역 및 개발제한구역 내에 허가된 구판장에 테이블과 의자 설치와 관련하여 구청에서 이를 접객행위의 외형으로 판단하여 단속하는 것은 적법한가?

결론적으로 A가 식품자동판매기영업의 영업범위를 벗어나지 않고, 소매점에서 조리행위 등 신고가 필요한 영업범위를 벗어나지 않는 한 구판장에 테이블과 의자 설치는 별도의 신고나 허가 대상이라고 보기는 어렵다고 판단됩니다.

「식품위생법」 제36조, 규제「식품위생법 시행규칙」 제36조 및 별표 14 제8호가목 및 나목 및 제9호 등에 따르면 영업시설의 공통시설기준 및 업종별 시설 기준이 명시되어 있습니다. 여기에는 의자와 테이블에 관한 내용은 존재하지 않습니다.

샤모니 락 블랑(lac blanc)

구청은 의자와 테이블 설치를 접객행위의 외형으로 판단하여 용도변경에 해당한다고 해석하는 것으로 보이나, 앞서 본 것처럼 테이블이나 의자 설치를 접객행위의 외형으로 판단할 법령상 근거나 행정 선례는 존재하지 않는 것으로 보입니다.

오히려 인터넷에 ‘구판장 카페’를 검색해 보면, 군청 등 관공서와 마을주민, 영업자가 합심하여 구판장을 마을주민들이 직접 생산, 제조한 물건들을 판매하는 장소는 물론 마을주민들과 물건을 구매하러온 사람들의 휴식 장소로 활용한 사례들이 확인됩니다.

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물론 각 지역 또는 장소마다 개발제한구역 또는 상수원 보호구역인지 여부가 달라 일률적으로 말할 수는 없으나 구판장에 의자나 테이블 설치 자체를 단속할 법적 근거는 없음을 말해주는 내용이라고 볼 수 있습니다.

=> 원주 농부부구판장, 제주 표선카페 퐁낭아래구판장, 강원 고성 맥전포 구판장, 화순군청 내평리 구판장(네이버 검색 또는 네이버 플레이스)

또한, A의 경우 처음에 식품위생법위반과 수도법위반으로 처벌받은 주된 이유는 의자나 테이블 설치가 문제된 것은 아니고, 소매점에서의 일부 행위가 조리행위로 평가된 나머지 구판장과 주택을 허가 없이 휴게음식점(카페)으로 용도변경한 것으로 의율된 것에 불과합니다.

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따라서 A가 소매점에서 더 이상 조리행위로 의심될 만한 행동을 하지 않고, 구판장 역시 원래 용도대로 마을주민들이 물건을 판매하는 장소로 사용한다면 구판장에 의자와 테이블 설치는 하등의 문제될 이유가 없습니다. 구판장에 물건을 사거나 구경하러 온 사람들의 편의를 위하여 설치한 의자와 테이블을 제한할 법령상 근거는 전혀 없기 때문입니다.

아이슬란드의 흔판 폭포

법령상 개발제한구역이나 상수원보호구역을 설치한 취지도 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하거나(개발제한구역) 상수원의 확보와 수질 보전을 통하여 공중위생을 향상시키고 생활환경을 개선하게 하는 것(수도법 상수원보호구역)으로 구판장에 의자나 테이블을 설치하는 것은 위 개발제한구역 또는 상수원보호구역 지정의 목적으로 하는 자연환경 보전을 위한 제한 행위와도 하등의 연관이 없는 것입니다. 조리행위처럼 자연환경 또는 상수원보호구역을 해칠 위험성이 있는 행위가 아니기 때문입니다.

서울중앙지검과 서울고검

한편, 구판장에 설치된 테이블과 의자에 소매점에서 커피 등을 구매한 손님이 와서 앉는다고 하더라도 이를 두고 사실상 카페(휴게음식점)처럼 운영한다고 말할 수도 없습니다. 자연공원법상 국립공원 등에도 공식적으로 취사(조리)행위는 금지하더라도 취식행위 자체는 금지할 수 없습니다. 취사(조리)행위는 필연적으로 자연환경의 오염이라는 위험성을 가져올 수 있는 행동으로 이를 금지하는 것은 합목적적인 재량행위 내에 있는 것이나 취식행위는 인간의 본질적 욕망에 관한 것으로 헌법상 일반적인 행동의 자유에 속하는 것입니다. 취식행위를 하면서 발생한 쓰레기 등을 적정한 방법으로 수거한다면 취식행위로 인하여 자연환경을 오염시킬 위험성도 없습니다. 따라서 구판장 자체에 테이블과 의자를 설치하여 소매점에 방문한 손님들이 커피를 구매하여 구판장 매대 물건을 구경하면서 테이블과 의자에 앉아서 휴식을 취하더라도 소매점 내에서 조리행위 등 신고범위를 벗어나는 영업행위가 이루어지지 않는 이상 이를 단속할 수 있는 법령상 근거는 없다고 판단됩니다.

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이와 같이 환경과 관련된 수도법위반, 식품위생법위반, 개발제한구역법위반 사건은

법적으로 여러 쟁점이 포함되어 있고,

구체적 사실관계에 어떤 증거가 필요한지에

대한 세심한 판단도 필요하며,

양형기준 자체도 엄격하게 적용됩니다.

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많지는 않겠지만, 본건처럼 공무원의 법령상 근거없이

단속하는 경우도 있습니다.

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따라서

사건 초기부터 경험이 많은

유능한 변호사의 도움을 받는 것이 좋습니다.

검사 경력 20년 식품전담 부장검사 출신인

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많은 도움이 되실 겁니다.