형사 피고인 불출석과 형사재판진행 그리고 상소권회복청구 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

민사소송은 소송을 제기한 원고와 소송을 제기당한 피고가 소송의 당사자가 되는 것이고 형사소송은 공소제기한 검사와 공소제기당한 피고인이 소송의 당사자가 됩니다.

형사소송의 경우 검사는 경찰단계부터 진행된 각종 증거를 공소제기 이후 모두 형사법정으로 제출하기 때문에 피고인은 반드시 법정에 출석하여 자신에게 죄가 되지 않는 사유나 양형상 또는 유무죄와 관련한 유리한 증거가 있다면 반드시 제출하여 불이익을 받지 않도록 해야 할 것입니다. 반면 민사소송, 가사소송의 경우에는 소송당사자는 보통 출석하지 않고 소송대리인 변호사만 출석하는 경우가 많습니다. 이혼소송에서 판사님께서 당사자도 출석하라고 말하는 경우도 종종 있고 그런 기일에는 출석하라고 전달하고 있습니다. 물론 예정된 기일은 다 의뢰인에게 알려드리고 있고 기일에 출석하면 바로 당일 기일의 경과를 알려드리고 있습니다. 저는 보통 의뢰인분에게 한 번은 나와서 판사님께 억울한 얘기를 하는 것이 좋다고 하고 있는데 상간 피고의 경우는 일반적으로 출석을 꺼려하기 때문에 출석하지 않습니다. 의뢰인에게 본인이 출석하기 좀 그렇다면 지인, 가족이라도 공개재판이니 와서 봐도 된다고 하고 있고 의뢰인들 중에서는 자신은 출석하지 않으면서 지인, 가족들을 저 몰래 방청하게 하는 경우도 흔히 있습니다. 선임한 변호사가 잘하는지 확인하기 위한 것인데 저는 항상 보고 있다고 생각하고 재판에 임하기 때문에 결과적으로 다를 것은 없고 얼마든지 그렇게 하여도 됩니다.

한편 형사재판에서 피고인은 원칙적으로 공판기일에 출석해야 하나 가끔 피고인이 재판이 출석하지 않아 재판이 연기되는 경우가 있습니다. 이러한 사정으로 소송촉진 등에 관한 특례법이 개정되어 피고인이 제1심 재판에서 제2회 공판기일에도 출석하지 않으면 다음 공판기일부터는 피고인의 출석 없이도 재판이 열릴 수 있게 규정하고 있습니다. 속칭 집행유예를 깬다고 표현하는데 집행유예기간이 남았기 때문에 기일을 질질 끌 필요가 있는 경우 전략적으로 피고인 불출석하는 경우가 있으나 집행유예기간이 도과하면 집행유예가 가능한 사안이라도 판사님에게 집행유예를 맡겨둔 것은 아니고 판사님이 실형을 선고하면 그것이 결론이기 때문에 안 좋은 인상을 줄 수 있어 저는 지양하고 있습니다. 제가 반드시 참석해야 하는 다른 재판일정 등을 첨부(일례로 체포영장이 이미 발부되어 있는 의뢰인이 귀국하면 공항에서 바로 체포되어 조사를 받게 되는데 귀국 항공권 일정은 제가 의뢰인과 조정, 결정할 수 있음)하여 제 사정을 이유로 전략적으로 미루는 등의 방법을 사용하는 경우는 종종 있었습니다.

[피고인이 법정에 출석해야 재판이 열리게 됨]

• 피고인의 공판기일 출석권(또는 출석의무)

형사소송법 제276조(피고인의 출석권) 피고인이 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 특별한 규정이 없으면 개정하지 못한다. 단, 피고인이 법인인 경우에는 대리인을 출석하게 할 수 있다.

피고인이 공판기일에 출석해야 재판이 열리게 되는 것으로서 피고인의 권리이자 의무입니다. 가끔 전에 민사재판을 했을 때 출석하지 않았다고 형사재판도 당사자가 출석하지 않아도 되는 것은 아닌지 처음 형사재판을 받는 분들은 묻는 경우가 있으나 민사재판과는 다릅니다.

• 피고인이 공판기일에 출석하지 못할 경우 반드시 그 사유서를 법정에 제출해야 함

만일 피고인이 공판기일에 출석하지 못할 사정이 있는 경우 사유와 함께 증빙자료를 첨부하여 법정에 제출하여 불이익을 받지 않도록 해야 합니다. 결론인 판결은 판사님이 내리는 것이라 심기에 거스르면 안 될 것입니다.

[경미한 사건의 피고인 불출석]

형사소송법 제277조(경미사건 등과 피고인의 불출석) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 피고인의 출석을 요하지 아니한다. 이 경우 피고인은 대리인을 출석하게 할 수 있다.

1. 다액 500만원 이하의 벌금 또는 과료에 해당하는 사건

2. 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건

3. 장기 3년 이하의 징역 또는 금고, 다액 500만원을 초과하는 벌금 또는 구류에 해당하는 사건에서 피고인의 불출석허가신청이 있고 법원이 피고인의 불출석이 그의 권리를 보호함에 지장이 없다고 인정하여 이를 허가한 사건. 다만, 제284조에 따른 절차를 진행하거나 판결을 선고하는 공판기일에는 출석하여야 한다.

4. 제453조제1항에 따라 피고인만이 정식재판의 청구를 하여 판결을 선고하는 사건

다액 500만원 이하의 벌금 사건이나 공소기각 또는 면소의 재판을 할 것이 명백한 사건 등은 피고인이 출석하지 않고도 재판이 열릴 수 있습니다. 내용을 보면 그 결과가 중하지 않거나 피고인에게 유리한 판결이 예상되는 경우들입니다.

[형사 항소심에서 피고인이 공판기일에 출석하지 않을 경우 다시 정한 공판기일에도 출석하지 않을 경우 피고인 진술없이 판결이 가능함]

형사소송법 제365조(피고인의 출정)

①피고인이 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.

②피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 기일에 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 판결을 할 수 있다.

위 법규정에 항소심이라는 내용은 없지만 형사소송법 제2장 항소 파트에 있는 규정이라서 항소심에 적용되는 내용입니다. 형사 항소심의 경우에는 피고인 공판기일에 출석하지 아니한 때는 다시 공판기일을 지정하고 피고인이 정당한 사유없이 다시 정한 공판기일에도 출석하지 않을 경우에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있습니다. 형사재판을 겪어본 사람은 알겠지만 1심 재판보다 항소심 재판이 더 짧고 신속하게 진행되는 경우를 알 것입니다. 다만 항소심 첫 기일 지정의 경우에는 그렇지 않은데 의정부의 경우 첫 기일 지정이 8개월 정도 지연되는 경우도 있었습니다. 이유는 간단한데 1심보다 항소심 재판부다 더 적기 때문에 사건수가 더 많아서 첫 기일 지정이 지연되는 것이고 사건수가 더 많기 때문에 불출석하게 되면 더 신속하게 처리할 수 있는 형소법 규정을 둔 것입니다.

위 규정을 보면 1번 불출석하고 2번 불출석한 당일 판결을 할 수 있는지 2번 불출석한 기일을 종결시키고 다시 잡은 기일에 판결을 할 수 있는지 의문이 있을 수 있습니다. 결론은 전자입니다. 즉 2회 기일에 불출석하면 그 기일에서 바로 피고인 없이 심리, 변론종결 및 판결이 가능합니다.

다만 전제 조건은

1. 두 기일 모두 적법한 소환장(기일통지)이 있어야

2. 두 번 모두 정당한 사유 없는 불출석이라야

3. 판사님이 빡쳐서 오전에 열었다가 오후에 다시 여는 것이 아니라 각 별개 기일이어야

합니다.

보통은 이런 경우보다 판사님이 구속영장을 발부하고 기일 추정하는 경우가 더 많은 것 같습니다. 추정은 추후에 정한다는 의미인데 쉽게 얘기하면 일단 잡아와라, 잡아 오면 재판 다시 열겠다는 것입니다.

[피고인이 제1심 공판기일에 제1회 공판기일에 출석한 후, 제2회 공판기일에 정당한 사유없이 불출석한 경우 피고인의 진술없이 재판이나 선고가 가능함 : 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조]

• 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 규정

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(제1심 공판의 특례)

① 제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서(送達不能報告書)가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재(所在)를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.

② 제1심 공판절차에서 공판기일에 출석하였던 피고인이 다음 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.

③ 제2항에 따라 다시 정한 기일 또는 그 뒤에 열리는 기일에 대한 소환장 송달은 서류를 우체에 부치는 방법으로 할 수 있다. 이 경우 서류가 도달된 때에 송달된 것으로 본다.

④ 제2항에도 불구하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일 또는 그 뒤에 열린 기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.

⑤ 제1심 공판절차에서 변론종결기일에 출석하여 선고기일을 고지받은 피고인이 정당한 사유 없이 선고기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 있다.

⑥ 제1항부터 제5항까지는 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 적용하지 아니한다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 사건은 그러하지 아니하다.

1. 「형법」 제347조, 제347조의2 또는 제348조의 죄에 해당하는 사건

2. 「법원조직법」 제32조제1항제3호 각 목의 죄에 해당하는 사건

3. 제1호 또는 제2호의 범죄를 목적으로 하는 「형법」 제114조의 죄에 해당하는 사건

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조는 제1심 형사재판절차에만 적용되는 것입니다.

• 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제2항

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제2항 “제1심 공판절차에서 공판기일에 출석하였던 피고인이 다음 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하여야 한다.”, 즉 ① 제1심 공판절차에서 ② 공판기일에 출석하였던 피고인이 ③ 다음 공판기일에 출석하지 아니한 때에는 ④ 다시 공판기일을 정하게 될 것입니다.

• 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제4항

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제4항 “제2항에도 불구하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일 또는 그 뒤에 열린 기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다.”, 즉 ① 공판기일에 출석하였던 피고인이 ② 정당한 사유없이 ③ 다시 정한 기일 또는 그 뒤에 열린 기일에 출석하지 않은 때에는 ④ 피고인의 진술없이 재판할 수 있게 됩니다.

• 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제5항

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제5항 “제1심 공판절차에서 변론종결기일에 출석하여 선고기일을 고지받은 피고인이 정당한 사유 없이 선고기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 있다.”, 즉 ① 제1심 공판의 변론종결기일에 출석하여 ② 선고기일을 고지받은 피고인이 ③ 정당한 사유 없이 ④ 선고기일에 출석하지 아니한 때에는 ⑤ 피고인의 출석 없이 선고할 수 있습니다.

위 제4항 규정의 취지는 첫 기일에 나왔으니 형사재판이 있는 줄 다 알고 있는 것이기 때문에 1항처럼 6개월의 시간을 둘 필요가 없이 피고인 불출석해도 재판이 가능하게 허용하는 것이고 제5항의 취지는 피고인이 직접 선고기일을 통보받았기 때문에 출석하지 않아도 판결을 선고할 수 있다는 것인데 합리적인 것 같습니다.

다만 제5항과 관련하여 저에게는 흥미로운 의뢰가 들어온 적이 있습니다. 형사재판을 가 본 사람들은 알겠지만 판사님들 중에 모기를 삶아드셨는지 목소리를 매우 작게 앵앵대는 분들이 드물지 않게 있습니다. 저야 어떤 말이 나올 것이라고 예상하고 있는 상태에서 듣기 때문에 모두 캐치를 하고 있습니다. 변호사를 포함하여 피고인이 "안 들렸다"라고 하면 "잘 들으면 되는 것 아니냐"고 호통을 치는 분들이 있고 일단 "못 들었는데용?? 다시 말해주삼" 이렇게 말 자체를 꺼내기가 좀 어려운 분위기입니다. 아마 판사님은 선고기일을 말하면서 출석하라고 말을 하셨을 것입니다. 피고인은 선고기일과 출석해야 된다는 판사님 말을 잘 듣지 못해서 나중에 전화로 국선변호사에게 본인이 출석해야 하는지 물어보았는데 국선변호사가 피고인 출석하지 않아도 되고 자신이 선고를 듣고 알려주겠다고 말을 해서 피고인이 불출석했고 모르는 상태에서 항소기간이 도과된 후 구속된 사안이었습니다.

상소권회복청구 의뢰가 들어왔는데 마지막 공판기일에 피고인이 출석을 하였기 때문에 어렵다고 판단되었습니다. 판사님이 선고기일을 고지하면서 피고인 출석해야 된다는 말을 안 했을 리도 없고 상소권회복청구를 판단하는 판사님이, 동료 판사님이 실수로 피고인 출석을 안 알렸다고 판단할 리도 없기 때문입니다. 처음에는 설마 국선변호사가 그렇게 말했을까 싶었는데 통화 녹음파일을 들어보니 의뢰인의 말이 사실이었습니다. 국선변호사의 잘못된 조언이 있었기 때문에 정당한 사유가 있었다는 취지로 국선변호사와 통화한 녹음파일, 그리고 녹취록을 제출하면서 국선변호사가 불출석해도 된다고 해서 그렇게 된 것이라고 호소하였지만 인정되지 않았습니다. 저도 안 될 가능성이 크다고 판단하였기 때문에 일단 경비 정도의 금액만 받고 진행하고 인용이 되면 나머지 금액을 받기로 합리적으로 진행했던 사안이었습니다.

제가 구속된 의뢰인에게 국선이 국선이지 그러게 왜 국선을 믿었냐, 남들은 500만 원, 1000만 원이 남아 돌아서 변호사를 선임하는 것이 아니다는 말을 했던 기억이 있습니다.

[소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제5항 규정에 의한 제1심 선고와 형사소송법에 의한 상소권회복과의 관계]

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조(제1심 공판의 특례)

⑤ 제1심 공판절차에서 변론종결기일에 출석하여 선고기일을 고지받은 피고인이 정당한 사유 없이 선고기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 출석 없이 판결을 선고할 수 있다.

형사소송법 제345조(상소권회복 청구권자)

제338조부터 제341조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소를 하지 못한 경우에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.

항소 또는 상고할 수 있는 피고인이 책임질 수 없는 사유로 항소 또는 상고할 수 없는 기간내에 항소 또는 상고하지 못하였을 경우 상소권회복청구를 통하여 항소 또는 상고할 수 있습니다(형사소송법 제345조 참조).

그런데 개정된 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조 제5항이 적용되어 “제1심 공판절차에서 변론종결기일에 출석하여 선고기일을 고지받은 피고인이 정당한 사유 없이 선고기일에 출석하지 아니한 때에는 피고인의 출석 없이 판결을 선고”되었을 경우에는 형사소송법 제345조가 적용되는지 여부에 대하여 소극적(쉽게 얘기해서 적용 안 된다는 의미, 법률용어인데 이해 바람)으로 해석하는 것이 타당할 것입니다.

[피고인이 공판기일 출석요구 소환장을 받고도 법정에 출석하지 않아 재판 선고된 사례]

[정식재판청구 후 공판기일에 2회 이상 출석하지 않은 상황에서 판결선고된 사례 : 대구지방법원 2025. 7. 15. 선고 2025고정80 판결]

대구지방법원 2025. 7. 15. 선고 2025고정80 판결에서.

“약식명령에 대한 정식재판청구사건에 관하여는 형사소송법 제458조 제2항이 항소심에서의 피고인 불출석 재판에 관한 같은 법 제365조를 준용하고 있는데, 위 제365조는 피고인이 적법한 소환을 받고도 정당한 사유 없이 2회 이상 불출석하면 피고인의 진술 없이 판결을 할 수 있다고 정한다.”라고 판단한 사례에서,

피고인이 정식재판을 청구한 후에도 법원으로부터 적법한 소환을 받고도 정당한 이유 없이 2회 이상 공판기일에 출석하지 않아 피고인의 진술없이 판결을 선고하였습니다. 약식명령은 징역형이 아닌 벌금형에 해당하는 경우인데 징역형이 아닌 비교적 가벼운 벌금형에 관련된 것이라 길게 끌지 않고 신속하게 재판을 진행할 수 있게 형사소송법상 항소심에서의 피고인 2회 불출석 규정은 준용하고 있는 것입니다.

[피고인이 즉결심판에 대하여 정식재판청구권 회복청구와 정식재판 청구 후에 피고인의 소재가 확인되지 않아 공시송달로 피고인 불출석 재판을 진행한 사례 : 수원지방법원 안산지원 2024. 10. 31. 선고 2023고단3710 판결]

수원지방법원 안산지원 2024. 10. 31. 선고 2023고단3710 판결에서,

“피고인이 이 사건 즉결심판에 대해 정식재판청구권 회복청구와 함께 정식재판을 청구하였는데, 피고인의 소재를 확인할 수 없어 공시송달로 피고인 불출석 재판을 진행하게 되었다.”라고 하면서 피고인이 공판기일에 출석하지 않은 상태에서 재판과 판결선고가 이루어졌습니다.

[결 어]

원칙적으로 형사재판은 피고인이 출석해야만 진행할 수 있으나 그렇지 않은 경우에 대해 작성해 보았습니다. 법률 포스팅이라는 것이 기본적인 것들을 깔아두어야 신규 회원들이 유입할 수 있습니다. 형사재판에서 항소장 제출기한, 항소장은 어디에 제출해야 하는지, 항소이유서 제출기한, 기간은 어떻게 계산하는지(초일 불산입 등) 같은 기본적인 내용들인 속칭 날먹 포스팅이 실제 조회수가 가장 많습니다. 디지털성범죄 백날 올려봐야 이미 저를 알고 있던 사람들이 90% 이상이라 새로운 사람에게 저를 알리는 효과는 크지 않은 것 같습니다.

공판기일 출석과 관련하여 부득이 공판기일에 참석할 수 없는 사정이 있거나 상소권회복청구가 필요한 상황이라면 서초형사전문 김형민 변호사와 상의하시기 바랍니다.