조합가입계약을 임의분양계약으로 볼 수 있다 하더라도 무효인 경우 

【부산고등법원 (창원) 2021. 2. 18 선고 2020나10506 판결】

『갑 36호증, 을 12호증의 각 기재에 의하면, 김해시장이 피고의 사업계획 승인 시 고시한 공동주택 분양세대는 3,764세대인 사실, 피고의 적격 조합원 수는 2020. 9. 27. 기준 2,789명인 사실이 인정되는바, 피고가 조합원에게 공급하고 남은 주택은 975세대로 30세대 이상이므로 이 사건 계약은 잔여주택이 30세대 이상인 경우 일반에게 공개 분양하여야 한다는 위 피고의 규약 제44조 제1항에 반한다.

만일 피고가 잔여주택을 일반에게 공개 분양하고 난 후의 잔여주택이 30세대 미만인 경우를 상정하여 이 사건 계약을 체결한 것이라면, 피고의 규약 제44조 제2항에 따라 조합원총회 또는 이사회결의가 있어야 원고들에게 이 사건 아파트 잔여주택을 임의분양할 수 있다.

이에 대하여 피고는 2020. 9. 27. 임시총회결의로 원고들에 대한 임의분양을 추인하였다는 취지로 주장하나, 갑 17호증, 을 12호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고들과 같이 조합원 자격을 갖추지 못하였음에도 피고와 이 사건 계약과 같은 내용의 조합원 가입계약을 체결한 자의 수는 677명으로 피고의 규약에 따라 임의분양할 수 있는 세대인 30명을 훨씬 초과하는 점3), 피고는 2020. 9. 27. 임시총회를 개최하여 조합원 자격을 갖추지 못하였음에도 조합원 가입계약을 체결한 자들에게 조합원과 같이 이 사건 아파트의 동.호수 지정에 참가하게 하고, 일반분양 이후 남은 주택(위와 같이 동.호수 지정한 주택이 남은 경우에는 그 주택, 동.호수 지정한 주택이 남지 않은 경우에는 다른 남은 주택)을 조합원과 같은 조건으로 임의분양하는 내용의 약정서를 체결할 권한과 관련 업무를 이사회에 위임한다는 내용의 결의를 한 점, 피고의 이사회는 2020. 10. 7. 조합원 자격을 갖추지 못하였음에도 불구하고 조합원 가입계약을 체결한 자들이 동.호수 지정을 하지 않은 경우 이사회 의결에 따라 제명처리한다고 결의한 점에 비추어 보면, 피고가 일반분양 후 잔여세대가 30세대 미만인 경우를 전제로 이 사건 계약을 체결하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라 이 사건 계약에 관한 피고 조합원 총회 또는 이사회 결의가 있었다고 볼 수도 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 계약은 피고의 규약에 위반되거나 피고의 규약에 따른 조합원 총회 또는 이사회 결의를 거치지 않은 것으로서 무효이다』

【부산고등법원(창원) 2021. 8. 19 선고 2018나12998 판결】

『위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 사업을 통하여 조합원에게 공급하고 남는 세대가 현재까지 30세대 이상이므로, 원고들이 이 사건 조합가입계약을 체결할 당시에도 조합원에게 공급하고 남는 세대가 30세대 이상이었을 것임은 명백하다. 피고가 조합설립인가를 받은 이후부터 현재까지 모집한 조합원이 총 세대수에 현저히 미치지 못한 것을 볼 때, 비록 피고가 조합원을 추가 모집하더라도 추가 모집한 조합원으로 인해 조합원에게 공급하고 남는 세대수가 30세대 미만으로 되기는 거래관념상 불가능한 것으로 보인다. 설령, 조합원을 추가 모집한 결과 조합원에게 공급하고 남는 세대수가 30세대 미만이더라도, 이미 부적격가입자가 545명이나 되어 이러한 부적격자 중 일부만이 선착순·추첨 등을 거쳐 비로소 이 사건 아파트 1세대를 분양받을 수 있을 뿐이므로, 조합원과 동일한 조건으로 이 사건 아파트 1세대를 분양한다는 피고의 의무는 그 이행이 불가능할 것으로 보인다. 따라서 피고가 원고들에게 이 사건 아파트 1세대를 임의분양하기로 하는 이 사건 조합가입계약은 잔여세대가 30세대 미만인 경우에 한해 피고에게 임의처분할 수 있도록 한 피고 규약 제44조 제1항에 반하는 것일 뿐만 아니라, 잔여세대가 30세대 이상인 경우 피고에게 임의처분권한을 부여하지 아니한 관련 주택법령의 취지에 비추어 그 계약 체결 당시부터 이행이 불가능하였던 것으로 봄이 타당하다.

한편, 다른 부적격 가입자들을 제외한 원고들만으로 국한하여 보건대, 피고가 조합원에게 공급하고 남는 세대가 30세대 미만인 경우를 상정하여 이 사건 계약을 체결한 것이라고 보더라도, 비법인사단인 피고로서는 피고 규약 제44조 제2항에 의하거나 총유재산의 처분에 관한 법리에 의하더라도 피고 조합원 총회 또는 이사회 결의가 있어야 원고들에게 이 사건 아파트 잔여세대를 임의분양할 수 있다고 할 것인데, 이 사건 조합가입계약 체결 당시 이에 관한 피고 조합원 총회 또는 이사회 결의가 있었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다.

따라서 이 사건 조합가입계약은 조합원 총회의 결의가 없거나 그 목적이 원시적으로 불능이어서 무효이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 부당이득으로서 이 사건 조합가입계약에 따라 수령한 분담금 등을 반환할 의무가 있다.』

1. 조합가입계약을 임의분양계약으로 볼 수 있는 경우

지역주택조합의 조합원 자격에 관한 주택법이나 그 시행령의 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 할 수는 없고, 다만 당사자가 통정하여 위와 같은 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에 비로소 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위에 해당하게 된다고 할 것입니다.{대법원 2022. 7. 14. 선고 2021다281999, 282008 판결 등}

이에 조합원 자격을 갖추지 못한 가입자가 지역주택조합과 사이에 조합가입계약을 체결하였는데, 가입자가 조합가입계약 체결 당시 자신이 조합원 자격을 갖추지 못하였음을 인식하고 있었다고 보이는 사정, 지역주택조합이 가입자와 같이 계약 체결 당시부터 조합원 자격요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 자들에게 일반분양이 미달될 경우 아파트 1세대를 공급하기로 하는 내용의 약정을 체결하기로 하고, 위와 같은 약정 체결 등의 권한을 이사회에 위임하는 내용의 총회 결의를 한 사정들을 종합하여, 조합가입계약서의 문언은 가입자가 지역주택조합의 조합원인 것을 전제로 지역주택조합이 가입자에게 조합원 아파트 1세대를 공급하는 것을 내용으로 하고 있으나, 그 실질적인 내용은 '지역주택조합이 조합원 자격이 없는 가입자에게 조합원과 동일한 조건으로 아파트 1세대를 임의분양(또는 일반분양)하는 것'인 임의분양계약(또는 일반분양계약, 이하 ‘임의분양계약’이라 합니다.)이라고 볼 수 있다고 할 것입니다.

2. 조합가입계약을 임의분양계약으로 볼 수 있다 하더라도 무효인 경우

앞서 본 바와 같이 조합가입계약을 임의분양계약으로 볼 수 있다 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 무효일 수 있다고 할 것입니다.

가. 조합가입계약이 조합규약에 위반되거나 조합규약에 따른 조합원 총회 또는 이사회 결의를 거치지 아니하여 무효인 경우

지역주택조합은 무주택 세대주 등이 공동주택을 건립하기 위하여 주택법에 따라 설립한 주택조합으로 목적, 명칭, 사무소, 조합원, 임원, 총회, 대의원, 이사회, 조합회계, 사업시행 등을 정한 규약을 제정하고, 규약에는 사업계획승인, 조합장 및 임원 선출, 사업비 및 용역계약 체결 등 지역주택조합업무 위임, 시공예정사 선정, 공사도급계약 체결 위임, 조합원 분담금 위임 및 인출동의와 자금차입동의, 기 체결된 계약 및 자금집행에 대한 추인, 일반분양분 분양업무 위임 등을 총회의 의결사항으로 규정되어 있고, 지역주택조합이 위 규약에 따라 조합장 등 선출, 재산 취득이나 처분에 관하여 총회에서 다수결의 원칙에 따라 결정하고, 지역주택조합이 조합원의 가입, 탈퇴 등 변경에 관계없이 계속하여 존속하고 있는 사실이 인정되는 경우 지역주택조합은 무주택 세대주 등이 조합원이 되어 조합원들의 공동주택을 건립하기 위하여 설립한 주택조합으로 공동주택 건설사업이라는 단체 고유의 목적을 가지고 활동하며 규약 및 단체로서의 조직을 갖추고 집행기관인 대표자가 있고 의결이나 업무집행 방법이 총회의 다수결의 원칙에 따라 행해지며 구성원의 가입 탈퇴에 따른 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속하는 등 단체로서의 중요사항이 확정되어 있으므로 조합이라는 명칭에 불구하고 비법인사단에 해당한다고 할 것입니다.{대법원 2000. 7. 7. 선고 2000다18271 판결 등}

이러한 비법인사단인 지역주택조합이 주체가 되어 신축 완공한 건물로서 일반에게 분양되는 부분은 조합원 전원의 총유에 속하며, 총유물의 관리 및 처분에 관하여 주택조합의 정관이나 규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그에 관한 정관이나 규약이 없으면 조합원 총회의 결의에 의하여야 할 것이며, 그와 같은 절차를 거치지 않은 행위는 무효라고 할 것입니다.{대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결, 2002. 9. 10. 선고 2000다96 판결 등}

한편, 주택법 제15조 제1항, 주택법시행령 제27조 제1항 제2호, 주택공급에관한규칙 제3조 제1항, 제2항 제5호의 규정 내용들을 종합해 보면, 지역주택조합은 조합원에게 공급하고 남은 주택이 30세대 이상인 경우에는 일반에게 공개모집의 방법으로 공급할 수 있고, 공급하고 남은 주택이 30세대 미만인 경우에는 임의로 분양할 수 있는 것입니다.

그리고, 지역주택조합의 조합규약이 ‘조합원에게 분양하고 남는 주택이 30세대 이상인 경우에는 주택법령에 따라 일반에게 공개 분양하여야 한다.’, ‘잔여주택이 30세대 미만인 경우와 상가 등 복리시설에 대하여는 조합원 총회 또는 이사회의 의결에 따라 임의분양할 수 있다.’라는 규정을 두는 경우가 있습니다.

위와 같은 경우에 있어서 지역주택조합이 사업계획승인 시 고시한 공동주택 분양세대에서 조합원 자격을 갖춘 조합원 수를 제한 나머지 세대가 30대 이상인 경우 지역주택조합과 가입자 사이의 임의분양계약은 잔여주택이 30세대 이상인 경우 일반에게 공개 분양하여야 한다는 조합규약에 반한다고 할 것이고, 만일, 지역주택조합이 잔여주택을 일반에게 공개 분양하고 난 후의 잔여주택이 30세대 미만인 경우를 상정하여 가입자와 사이에 조합가입계약을 체결한 것이라면, 조합규약에 따라 조합원 총회 또는 이사회결의가 있어야 임의분양 할 수 있다고 할 것인데, 조합가입계약에 관한 조합원 총회 또는 이사회 결의가 있었다고 볼 수도 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없는 경우 조합가입계약은 조합규약에 위반되거나 조합규약에 따른 조합원 총회 또는 이사회 결의를 거치지 않은 것으로서 무효라고 할 것입니다.{부산고등법원 (창원) 2021. 2. 18 선고 2020나10506 판결 등}

나. 조합가입계약이 계약 체결 당시부터 이행이 불가능한 것이어서 원시적 불능에 해당하여 무효인 경우

계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있고, 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함하고, 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지라 할 것입니다.{대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다212524 판결 등}

이에 지역주택조합이 사업을 통하여 조합원에게 공급하고 남는 세대가 현재까지 30세대 이상으로 가입자와 조합가입계약을 체결할 당시에도 조합원에게 공급하고 남는 세대가 30세대 이상이었을 것임이 명백하고, 지역주택조합이 설립인가를 받은 이후부터 현재까지 모집한 조합원이 총 세대수에 현저히 미치지 못한 것을 볼 때, 비록 조합원을 추가 모집하더라도 추가 모집한 조합원으로 인해 조합원에게 공급하고 남는 세대수가 30세대 미만으로 되기는 거래관념상 불가능한 것으로 보이고, 설령, 조합원을 추가 모집한 결과 조합원에게 공급하고 남는 세대수가 30세대 미만이더라도, 이미 부적격 가입자의 수가 많아 부적격자 중 일부만이 선착순·추첨 등을 거쳐 비로소 아파트 1세대를 분양받을 수 있을 뿐이므로 조합원과 동일한 조건으로 아파트 1세대를 분양한다는 지역주택조합의 의무는 그 이행이 불가능할 것으로 보이는 등의 사정이 존재하는 경우 잔여세대가 30세대 이상인 경우 지역주택조합에게 임의처분권한을 부여하지 아니한 관련 주택법령의 취지에 비추어 그 계약 체결 당시부터 이행이 불가능하였던 것이어서 무효라고 할 것입니다.{부산고등법원(창원) 2021. 8. 19 선고 2018나12998 판결 등}