[13]부동산 매매계약 체결 이후 계약을 해제 할 수 있는지? 

부동산 매매계약 체결 이후 계약을 해제 할 수 있는지?

쟁점 : 최근, 부동산 매매계약을 체결한 이후, 해당 부동산의 가격이 오르게 되면 매도인은 계약금의 배액을 반환하면서 계약을 해제하는 사례가 많이 있습니다. 민법은 부도산 매매계약에서 해제가 가능한 시점은 이행의 착수가 있을 때로 보고 있습니다. 그러한 이행의 착수의 의미가 무엇인지를 정리해보겠습니다.

제565조(해약금) ① 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제 할 수있다.

1. 이행의 착수의 의미

가. 이행의 착수란 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말합니다.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 [소유권이전등기절차이행] [공2003.1.15.(170),215]

매도인이 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서, 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이고, 그와 같은 경우에 이행기의 약정이 있다 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 그 이행기 전에 이행에 착수할 수도 있다.

나. 잔금 지급 시기 이전에도 특별한 약정이 없다고 한다면 이행의 착수가 가능합니다.

대법원 1993. 1. 19. 선고 92다31323 판결 [소유권이전등기] [공1993.3.1.(939),721]-

민법 제565조가 해제권 행사의 시기를 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 제한한 것은 당사자의 일방이 이미 이행에 착수한 때에는 그 당사자는 그에 필요한 비용을 지출하였을 것이고, 또 그 당사자는 계약이 이행될 것으로 기대하고 있는데 만일 이러한 단계에서 상대방으로부터 계약이 해제된다면 예측하지 못한 손해를 입게 될 우려가 있으므로 이를 방지하고자 함에 있고, 이행기의 약정이 있는 경우라 하더라도 당사자가 채무의 이행기 전에는 착수하지 아니하기로 하는 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 이행기 전에 이행에 착수할 수 있다.

다. 상대방이 배액의 상환을 직접 하면서 해제하기 전까지는 이행의 착수를 할 수 있습니다.

대법원 1966. 6. 21. 선고 66다699,700 판결 [가등기말소(본소)·소유권이전등기(반소)] [집14(2)민,079]

매도인은 계약금배액의 이행제공이 필요없이 다만 앞으로 계약금 배액을 배상할 취지아래 계약해제의 의사표시만 하므로서 계약을 해제할수 있다고 해석하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 현실적으로 계약금배액의 이행의 제공이 있음을 요한다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 법률해석을 그릇한 위법이 있다는데 있으나, 매매계약 당사자간에 계약금을 수수하고, 계약해제권을 유보한 경우에, 계약금을 받은 자가 배액을 상환하고 계약을 해제함에는 단순한 의사표시 만으로는 해제할수 없고, 반드시 그 의사 표시와 동시에 배액을 상환하거나, 적어도 그 이행의 제공이 있음을 요한다 함이 본원판례(1951. 7. 3. 선고 4283 민상37 사건 참조)로 하는바이므로, 같은견해 아래 본건 매매계약의 매도인으로서 원고들의 피상속인 조희춘이가 그가 받은 계약금의 배액을 현실적으로 이행제공하지 않고 한 계약해제의 의사표시의 효력을 인정하지 않았음은 정당하다. 반대의 견해로 원심의 정당한 법률해석을 비난하는 상고논지는 이유없다.

2. 이행의 착수에 볼 수 있는지 구체적 사안

가. 잔금이나 중도금 지급을 한 경우에 대하여 이행의 착수로 보는 것에 의문이 없습니다. ① 중도금 지급에 갈음한 채권양도한 경우, ② 약정 잔금 중 일부를 지급한 경우, ③ 중도금으로 은행어음을 교부한 경우, ④ 잔금 지급기일에 대출금을 가지고 온 은행 직원과 함께 찾아간 경우 ⑤ 중도금을 지급하려고 하였으나, 상대방의 사정으로 거절한 경우 ⑥ 중도금을 지급하여 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로 하기로 한 경우 등은 이행의 착수가 되었다고 보아 계약을 해제할수 없다고 보고 있습니다. 그러나 토지거래허가 신청을 한 경우에 대하여는 부정하고 있습니다.

나. 현실적으로 문제가 되는 것은 은행에 대출신청을 한 경우를 이행의 착수가 있다고 보아야 하는 지에 대한 것인데, 이와 관련하여 하급심 판례가 없는 것은 아니나, 아직 확립된 입장이 있는 것은 아니라고 생각됩니다.

사견으로는 대출금을 신청하는 것은 필수적 전제행위로 나아갔다고 보아야 할 것이므로, 이행의 착수에 이르렀다고 보아야 한다고 생각합니다.

대법원 2006. 11. 24. 선고 2005다39594 판결 [소유권이전등기]-

매매계약 당시 매수인이 중도금 일부의 지급에 갈음하여 매도인에게 제3자에 대한 대여금채권을 양도하기로 약정하고, 그 자리에 제3자도 참석한 경우, 매수인은 매매계약과 함께 채무의 일부 이행에 착수하였으므로, 매도인은 민법 제565조 제1항에 정한 해제권을 행사할 수 없다. 원심은, 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 계약금 배액을 상환하고 위 매매계약을 적법히 해제하였다는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 매매계약 당시 원고가 중도금 일부의 지급에 갈음하여 원고의 이희완에 대한 대여원리금채권을 피고에게 양도하기로 약정함으로써 위 계약 성립과 함께 위 채권은 양도되었고, 그 채무자인 이희완도 위 계약에 참석하였기 때문에 위 채권양도의 통지도 그 자리에서 이루어졌다고 봄이 상당하므로, 원고는 위 매매계약과 함께 그 채무의 일부 이행에 착수한 것이고, 따라서 계약금의 배액상환을 원인으로 한 피고의 해제 의사표시는 원고가 이미 이행에 착수한 이후에 이루어진 것으로서 그 효력이 없다

대법원 1993. 7. 27. 선고 93다11968 판결 [소유권이전등기] [공1993.10.1.(953),2405]

토지의 매수인이 매매계약상의 잔금지급기일에 잔금 2,700,000원을 지참하고 매도인을 찾아가 이를 매도인에게 지급하려고 하였으나 매도인이 그때까지 위 토지에 관하여 경료되어 있는 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 준비하지 아니한 것을 알고 매도인에게 잔금 2,700,000원 중 우선 중도금조로 금 1,000,000원만을 지급하고 나머지 금 1,700,000원은 위 근저당권설정등기의 말소 및 소유권이전등기에 필요한 서류가 모두 준비되면 위 각 서류를 교부받음과 동시에 지급하겠다고 제의하였으나 매수인이 이를 거절하자 위 잔금을 지급하지 아니한 채 그대로 돌아간 것이라면 매수인은 이로써 이미 위 매매계약에 따른 매수인으로서의 채무의 이행에 착수하였다 할 것이다.

대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46492 판결 [소유권이전등기절차이행] [공2003.1.15.(170),215]

매수인이 매도인의 동의하에 매매계약의 계약금 및 중도금 지급을 위하여 은행도어음을 교부한 경우 매수인은 계약의 이행에 착수하였다. 원고가 계약당일 피고에게 이 사건 부동산 매매대금 중 계약금과 중도금의 지급을 위해 전체 매매대금의 절반을 초과하는 액면 합계 금 3억 원의 약속어음을 교부하였는바, 이로써 원고는 이미 이 사건 부동산 매매계약의 이행에 착수하였다고 할 것이다.

서울고등법원 2007. 3. 2. 선고 2006나86483 판결 [소유권이전등기]

원고는 잔금 지급기일인 2005. 6. 20. 오전 11경 부동산중개사사무소에서 잔금으로 지급할 대출금을 가지고 온 제일은행 직원과 함께 피고와 피고의 대리인인 소외인을 만났으나 매도인측의 양도소득세 납부 관련 서류가 준비되지 않아 위 서류를 준비하여 같은 날 오후 3시경 다시 만나기로 하고 헤어진 사실, 이에 원고는 위 은행직원과 함께 약속된 시간에 다시 부동산중개사사무소로 갔으나 피고와 소외인은 나타나지 않았고, 소외인은 원고측의 전화도 받지 않았으며, 그후 피고는 같은 해 6. 22. 자신이 거주하는 일본으로 출국한 사실, 한편 원고는 2005. 6. 23. 피고와 소외인에게 잔금 수령과 소유권이전등기서류의 교부를 촉구하는 내용의 통고서를 발송한 사실을 알 수 있다. 따라서 피고의 해약금 해제 주장은 이유 없다.

대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 [소유권이전등기] [공1994.6.15.(970),1677]

매도인이 매매계약 체결시 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 매수인 앞으로 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 매수인의 대리인이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금을 마련하여 가지고 매도인의 처를 만나 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 매도인의 처가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 매수인은 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳다.

대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17659 판결 [건물명도등] [공1994.12.15.(982),3257]

매매계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급 일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결하였다 하더라도, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이나 상대방이 새로이 결정된 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수는 없다고 봄이 상당하다.

대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결 [소유권이전등기] [공2009상,746]-

토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 아직 그 단계에서는 당사자 쌍방 모두 매매계약의 효력으로서 발생하는 의무를 이행하였거나 이행에 착수하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그 단계에서 매매계약에 대한 이행의 착수가 있다고 보아 민법 제565조의 규정에 의한 해제권 행사를 부정하게 되면 당사자 쌍방 모두에게 해제권의 행사 기한을 부당하게 단축시키는 결과를 가져올 수도 있다. 그러므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 정한 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정된 구역 안의 토지에 관하여 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.