담보가등기에 기한 본등기청구 관련 법리 

1. 사안의 쟁점

가등기는 형식상 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로만 등기를 할 수 있지만, 청구권 보전을 위한 가등기 이외에 저당권과 유사한 성격의 담보가등기도 존재하고 있으며, 이 둘은 가등기 계약의 실질적인 내용에 따라 구분됩니다.

청구권 보전을 위한 가등기는 청구권 보전의 효력과 본등기 시 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만 있는데 반해, 담보가등기의 경우 담보적 효력을 가지고 있으며 청산금을 지급하고 본등기를 청구(소유권을 취득하는 귀속정산절차)하거나 경매를 청구하여 우선변제권을 행사할 수도 있습니다.

청구권 보전을 위한 가등기의 경우 매매예약서를 작성하게 되는데 매매예약완결권을 10년 이내 행사하여 제척기간을 준수해야 하고, 담보가등기의 경우 피담보채권의 소멸시효 기간이 도과되지 않도록 해야 합니다.

이와 관련하여, 담보가등기권리자가 가등기담보법에서 정한 귀속정산절차에 따라 가등기설정자에 대하여 담보가등기에 기한 본등기를 청구하는 경우, 그 본등기청구가 위 법에서 정한 담보계약에 따른 담보권을 실행하는 것에 해당한다는 판결을 한 아래 대법원 판결을 참고해보시면 유사 사안에 대한 이해에 도움이 될 것입니다.

2. 대법원 판결

[대법원 2024. 1. 11. 선고 2021다210*** 판결 가등기에기한본등기]

가. 이 사건 가등기의 피담보채권이 존재하지 않는다는 상고이유에 대한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 가등기는 원고의 사위인 소외 1의 피고 2에 대한 2억 원의 대여금 채권과 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 ‘소외 2 등’이라 한다)의 피고 2에 대한 5억 원의 대여금 채권(이하 위 두 채권을 합하여 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위해 설정된 담보가등기라고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 오인하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 매매예약완결권 행사의 제척기간이 도과하였기 때문에 이 사건 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다는 상고이유에 대한 판단

1) 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)의 적용을 받는 담보가등기권리자는 가등기담보법 제3조, 제4조에서 정한 귀속정산절차에 따라 가등기설정자에 대하여 담보가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다. 이러한 경우 담보가등기권리자의 본등기청구는 가등기담보법 제2조 제1호가 정하고 있는 담보계약에 따른 담보권을 실행하는 것에 해당한다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011다106778 판결 취지 참조).

2) 원심은 다음과 같은 이유로 ‘이 사건 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소가 제척기간을 도과하여 소멸한 매매예약완결권의 행사에 따른 것이어서 부적법하고, 그에 따라 이 사건 가등기에 기한 본등기청구권도 10년의 소멸시효가 완성되었다.’는 피고 1의 주장을 배척하였다.

원고의 청구는 이 사건 가등기가 담보가등기임을 전제로 가등기담보법에서 정한 청산기간이 경과하였음을 원인으로 하여 본등기절차의 이행을 구하는 것이다. 이 사건 가등기의 등기원인이 매매예약으로 기재되어 있기는 하나 그것은 통상의 매매예약이 아니라 장래의 담보권실행을 위한 수단으로서의 등기형식에 불과하므로 제척기간의 적용 대상이 아니다. 원고는 이 사건 가등기가 마쳐진 2007. 1. 23.부터 10년이 지나기 전에 이 사건 가등기가 담보가등기임을 전제로 본등기절차의 이행을 구하는 이 사건 소를 제기하였으므로, 본등기청구권의 소멸시효도 완성되지 않았다.

3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 1의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 매매예약완결권 행사의 제척기간, 가등기에 기한 본등기청구권의 소멸시효 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다.

다. 이 사건 대여금 채권의 소멸시효가 완성되었다는 상고이유에 대한 판단

원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 대여금 채권은 상사채권이 아닌 민사채권에 해당하고, 피고들이 2007. 1. 23. 원고에게 이 사건 가등기를 마쳐줌으로써 이 사건 대여금 채무를 승인하였는데, 원고가 그로부터 10년이 지나기 전인 2017. 1. 20. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 대여금 채권의 소멸시효가 중단되었다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상사소멸시효와 소멸시효 기산점 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 결론

가등기에 기한 본등기청구와 관련하여서는 위와 같이 청구권 보전을 위한 가등기인지, 담보가등기인지에 따라 적용 법리에 큰 차이가 있으므로, 이를 명확히 구분하면서 처음부터 약정을 해야 할 것이고고, 이후 분쟁이 발생하여 소송을 하게 될 때에도 법리에 맞는 주장을 할 수 있어야 할 것입니다. 가등기로 인한 분쟁이 발생하신다면 반드시 부동산전문변호사와 상담을 받으시고 대응방향을 검토하시기 바랍니다.