우리 회사가 5인미만 사업장? 상시근로자수의 판단 

오늘은 근로자 수 산정방법에 대해서 설명드리겠습니다.

[ 근로기준법의 적용 ]

근로기준법 제11조 제1항에 따라 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용합니다.

상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에 대하여는 근로기준법이 전부 적용되는 것이 아니라, 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로기준법 일부 규정을 적용할 수 있습니다.

[ 상시근로자 수 의미 ]

상시 5명 이상 이라는 의미를 근로자 수가 항상 5명 이상일 것을 의미하는 것이 아니고, 5명 미만인 기간이 있더라도 상태적으로 5명 이상인 사업장을 의미합니다. (대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결)

즉, 상시 ‘근무’ 하는 근로자 수가 아니라 상시 ‘사용’ 하는 근로자 수를 의미합니다.

[ 상시근로자 수 산정방법 ]

상시근로자 수는 사업장에서 법 적용사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어 산정합니다. (근로기준법 시행령 제7조의2 제1항)

연인원 이란, 어떠한 일에 동원된 일수를 계산하여 그 일이 하루에 완성되었다고 가정하고 일수를 인수로 환산한 총인원수를 의미하고, 연인원에는 파견근로자를 제외한 통상근로자, 기간제 근로자, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 포함합니다.

ex. 건물을 10일 동안 지었고, 근로한 인원이 20명이라면 연인원은 10 x 20 = 200명입니다.

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Q. 외국계 기업 한국지사의 근로자 수는 어떻게 산정하나요 ?

A. 판례에 따라 외국기업이 국내에서 법인이나 영업소 등을 설립하여 사업활동을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서는 원칙적으로 ‘국내에서 사용하는 근로자 수’를 기준으로 상시근로자수를 판단합니다. (대법원 2024. 10. 25. 선고 2023두37391 판결)

Q. 상시근로자 수는 5명이 넘는데 일별로 따지면 5인 미만이었던 날이 더 많은 경우?

A. 해당 산정기간 중에 5명에 미달되는 일수가 1/2 이상인 경우에는 5인미만 사업장에 해당합니다.

ex. 연인원 : 120명, 가동일수 20일 (5명 이상인 날이 8일, 5명 미만인 날이 12일)

상시근로자수는 연인원/가동일수 = 6명에 해당하지만, 산정기간 중 5명에 미달하는 일수가 1/2 이상이므로 5인 미만 사업장으로 봅니다

Q. 친척들이랑 사업하는 경우는 계산이 다르다던데요?

A. ‘동거하는 친족만’을 사용하는 사업장이여야 합니다. 동거란, 세대를 같이 하면서 생계를 같이하는 것을 의미하는데요 동일 가옥 내 거주하더라도 생계를 달리하면 동거에 해당하지 않습니다.

만약 동거의 친족 이외의 근로자가 1명이라도 있다면 상시근로자 수 산정에는 동거의 친족이 포함됩니다. (근로기준법 행정해석 1455-15721, 1970. 10. 30.)