재량권 일탈·남용에 관하여 

안녕하세요. 서울행정법원, 수원지방법원 부장판사 출신의 법률사무소 정중동 김정중 대표변호사입니다.

오늘은 모든 행정소송에 있어 가장 기본이 되고 주된 심리 대상이 되는 "재량권 일탈·남용"에 관하여 살펴보겠습니다.

(1) 재량권 일탈·남용 여부에 대한 심사에 있어 판단 대상

이에 관해서는 아래와 같은 명확하고 확립된 대법원 판례가 있습니다.

" 재량행위에 해당하는 행정행위에 대한 사법심사는 기속행위에 대한 사법심사와는 달리 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 행위에 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등을 그 판단 대상으로 합니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015두41579 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017두48956 판결 등 참조)."

즉 재량권 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례원칙 위반 여부, 평등원칙 위반 여부 등이 그 주된 판단 대상이 됩니다.

(2) 우선적으로 검토해야 할 사항

재량권 일탈·남용에 관한 주장을 함에 있어서는, 무엇보다도 당해 행정처분의 영역이 어느 정도의 재량권이 있는 영역인지를 먼저 살펴보야야 합니다.

왜냐하면 개개의 행정처분마다 재량권의 범위가 제각각이어서 그 재량권의 범위가 넓은지와 좁은지에 따라 소송 전략이 달라져야 하기 때문입니다.

예컨대, 음주운전으로 인한 운전면허 취소처분의 취소를 구하는 행정소송 영역의 경우에는 당해 행정청이 음주운전을 한 운전자의 운전면허를 취소할지 말지에 관하여 재량권이 거의 없고, 일정 요건을 갖추면 응당 운전면허를 취소해야 하는 경우가 대부분입니다.

반면에, 도시관리계획 등과 같은 행정계획의 영역은 당해 행정청에게 매우 폭넓은 재량권이 부여되어 있는 경우가 대부분입니다.

또한, 동일한 행정처분의 영역 안에서도 재량권의 범위가 다를 수가 있습니다. 예컨대, 공무원 징계 처분의 경우 징계사유가 무엇인지에 따라 재량권의 범위가 달라질 수 있고, 이는 주로 가중사유 및 감경사유를 적용할 때 영향을 미치게 됩니다.

가장 대표적인 경우로서 징계사유가 성비위/성희롱 등에 관한 것일 때인데, 성비위/성희롱 등에 관한 징계의 양정을 함에 있어서는 관련 행정규칙 등에서 포상 등 감경사유가 있더라도 이를 적용하지 말도록 규정하고 있는 경우가 많습니다.

(3) 소송 전략

재량권의 일탈·남용이라 함은, 재량권의 범위를 일탈하였다거나 재량권한을 남용하였다는 것이므로, 당해 행정처분의 영역에서 행정청에게 어느 정도의 재량권이 부여되어 있는지를 정확히 파악할 수 있어야 합니다. 즉 어느 정도의 재량권이 부여되어 있는지를 알아야만 그 재량권의 범위를 일탈하였는지, 그 재량권한을 남용하였는지를 알 수 있게 됩니다.

개개의 행정처분마다 어느 정도의 재량권이 부여되어 있는지를 안다는 것은, 단순히 교과서를 통해 알 수 있는 게 아닙니다. 무수히 많고 다양한 유형의 행정처분 영역들을 두루 폭넓게 다루어본 사람만이 이를 정확히 알 수 있습니다.

이런 이유에서 행정소송은 아무 변호사에게나 소송을 맡기면 안 되고, 행정소송을 오래 경험해 본 판사 출신의 변호사에게 맡기는 게 중요합니다.

행정소송 전문 변호사에게 소송을 맡긴다고 하여 반드시 승소한다는 보장은 없겠지만, 그래도 아무 변호사에게 맡겨 승소 확률이 30%인 경우와, 행정소송 전문 변호사에게 맡겨 승소 확률이 50%인 경우는 엄연히 다릅니다.

특히 어떠한 주장을 하기만 한다면 반드시 이길 수 있는 사안에서, 그러한 주장을 찾아내 할 수 있는 변호사인지와 그렇지 않은지는 당해 소송에서의 승패를 결정하는 문제이므로, 그러한 결정적인 주장을 찾아내 할 수 있는 행정소송에 전문성을 갖춘 변호사에게 사건을 맡겨야 합니다.

이는 주로 재량권 일탈·남용 여부에 대한 심사에 있어 판단 대상인 사실오인, 비례원칙 위반 여부, 평등원칙 위반 여부 중 '사실오인'에 관한 주장을 어느 정도로 할 수 있는 변호사인지와 직결됩니다.

법률사무소 정중동 대표변호사 김정중

경기도 수원시 영통구 광교중앙로248번길 7-1 오름법조프라자 503호