재판상 이혼 청구 소송 계속 중 일방 배우자의 부정행위 

【대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결】

『민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다. 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다.

따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.』

1. 부정행위

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성합니다.(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결 등)

한편, 이때의 ‘부정행위’라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로서 간통에까지는 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함될 것이고, 부정한 행위인지 여부는 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 이를 평가하여야 합니다.(대법원 1988. 5. 24. 선고 88므7 판결, 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결 등) 

2. 혼인 파탄과 부정행위와의 견련관계

혼인관계가 이미 파탄에 이른 후에 이루어진 부정행위는 혼인공동생활의 평화 유지라는 권리 또는 법적으로 보호할 만한 이익을 침해하는 행위가 아니므로 그 위법성을 부인해야 할 것입니다. 또한 이러한 논의를 우리 법이 이혼에 있어서 여전히 유책주의를 취하고 있는 것과 모순된다고 평가하여서는 아니 된다고 할 것입니다.

​이혼소송을 할 수 있는 것과 이미 혼인관계가 파탄되어 부정행위가 인정되지 아니하여 불법행위책임을 물을 수 없는 것은 별개의 문제이기 때문입니다.

​그러나 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 하더라도, 예를 들어 오랜 시간 별거를 하고 더는 혼인생활의 뜻이 없음을 밝혔다고 하더라도 부부는 다시 결합할 가능성이 있으며, 법적으로 이혼이 되지 아니하는 한, 자신의 배우자가 타인과 성적 행위를 하는 것을 인용할 사람은 많지 않을 것입니다.

​그럼에도 성적 성실의무가 면제된다고 간단하게 인정하는 것은 우리의 법률혼주의에 반하는 결과가 됩니다. 따라서 혼인관계의 파탄상황에서도 부부공동생활에 관한 권리, 즉 성적 성실의무를 요구할 권리는 여전히 존재하고 있으나, 이혼청구 등 객관적인 이혼의사가 표출된 경우에는 이를 포기하였다는 이론 구성을 통하여 위법성이 있는 부정행위에 해당하지 않음을 설시할 수 있는 방안을 강구할 필요성이 제기됩니다.

​여기서 재판상 이혼 청구 소송 계속 중 일방 배우자가 제3자와 사이에 성적인 행위를 하는 경우 부정행위에 해당할 수 있는지 문제될 수 있다고 할 것입니다.

대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결은 [ 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.]고 판시하고 있습니다.

위 대법원판결의 취지에 비추어 볼 때, 재판상 이혼청구가 계속 중에 있느 경우 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 부부 일방이 제3자와 사이에 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다고 할 것입니다.

 반면, 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다고 하더라도 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르지 않았다면 부부 일방이 제3자와 사이에 성적인 행위를 하는 등의 경우 부정행위가 될 수 있다고 할 것입니다.

한편, 불법행위책임은 가해자의 고의나 과실을 요건으로 하고, 불법행위책임을 주장하는 당사자는 가해자의 고의나 과실의 존재를 증명할 책임이 있습니다. 따라서 부부의 일방과 부정행위를 저질렀다는 이유를 들어 제3자에 대하여 불법행위책임을 묻는 당사자는 그 제3자가 부정행위를 할 때에 그 일방의 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르지 않았음을 알았거나 알 수 있었던 사실을 증명해야 한다고 할 것입니다.