지하철 강제추행 성립요건 및 처벌 정도(허벅지 쓰다듬는 동영상) 

강제추행죄는 형법 제298조에 규정되어 있으며, 이는 폭행 또는 협박을 통해 상대방의 의사에 반하여 신체를 추행하는 행위를 말합니다.

① 폭행 또는 협박으로 ② 사람을 추행한 경우, 10년 이하의 징역 또는 1,500만 원 이하의 벌금에 처한다(형법 제298조).

여기서의 폭행 또는 협박은 기본적으로

강간죄에서의 폭행, 협박과는 다소 정도가 약합니다.

다만, 강제추행죄에 있어서도

형법상 성폭력 처벌 규정이 성적 자기결정권의 보호라는 의미로 규정되기 시작하면서

폭행, 협박의 정도가 달라졌습니다.

대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결

강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고, 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다.

그리고, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행협박 선행형)에도 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다.

어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

강제추행죄는 어느 정도의 행위를 추행행위라고 볼 것인지도 문제됩니다.

‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 말한다. 이에 해당하는지는 피해자의 성별, 연령, 행위자와 피해자의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위 모습, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정해야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도12282).

대법원 판례의 표현들이 어렵게 느껴질 것 같습니다.

그러나, ①의 요건과 관련해서는

폭행, 협박의 정도와 관련해서 <기습추행형>과 <폭행협박 선행형>이 구분되나,

과거에 비해서 그 정도가 완화되어

<신체에 대한 불법적인 유형력 행사>로 족하고,

②와 관련해서는 주관적인 목적은 필요하지 않다는 점을

유념해야 합니다.

강제추행의 사례에서는 위와 같이

① 폭행, 협박의 정도에 따라 '강제'가 있었는지 여부,

② 신체 부위와 상황에 따라서 '추행'으로 볼 수 있는지 여부,

③ 상대방의 의사와 관련하여 행위자의 고의를 인정할 수 있는지 여부

등이 문제됩니다.

구체적 사례① : A가 B의 허벅지 안쪽을 쓰다듬었으나 B가 즉시 A에게 항의하거나 반발하는 등의 거부의사를 밝히는 대신 그 자리에 가만히 앉아있었던 경우에도 강제추행에 해당하는가?

성립요건 ①과 관련하여 기습추행에 해당하여 강제추행의 폭행에 해당하고, ② 허벅지 안쪽을 특별한 이유 없이 쓰다듬었다면 객관적으로 추행행위에도 해당할 것으로 보입니다.

다만, 가만히 앉아있었다는 행위를 어떻게 평가할지는 문제입니다.

이를 사실인정 측면에서 접근하면 거부의사를 밝히지 않고 대응을 하지 않았다면

그런 사실, 즉 추행행위가 없었다는 것을 반증하는 것이라고 볼 수도 있습니다.

저도 20년 검사로 재직하면서,

지하철경찰대에서는 지하철 객실에서 남자가 여자 뒤에 밀착하여 여자의 엉덩이 부분에 성기를 문지르는 추행행위가 있었다고 판단하여 송치하였지만,

동영상을 자세히 살펴보니

여자분은 휴대폰 게임에 심취하여 뒤를 돌아본다는 등의 행동 등 아무런 반응이 없었습니다.

남자도 부인하고, 위와 같은 동영상 내용을 유력한 근거로 하여

혐의없음 처분했던 기억이 납니다.

그러나, 위 구체적 사례와 관련된 대법원 판례에서는

‘성범죄에 대한 대처양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다는 점에서 위와 같이 대응을 하지 않았다는 사정만으로는 강제추행죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 잘못'이라고 판시하였습니다.(대법원 2019도15994)

위 판결은 결국 위와 같은 피해자의 대처 양상만을 가지고 피해자 진술의 신빙성을 배척해서는 안된다는 것입니다.

위 구체적 사례에서의 추행 정도는 비교적 중하지 않은 경우로

피해자의 나이나 당시 상황에 비추어 피해자가 왜 아무런 대응을 하지 않았는지를 잘 설명하면

이것만 가지고 피해자 진술의 신빙성을 배척해서는 안된다는 취지입니다.

그러나, 위 지하철 추행 사례처럼

피해자가 응당 반응을 보이는 것이 상식과 경험칙에 맞다면

피해자가 그 이유에 대해 적절히 설명하지 못하면

실제 추행행위가 있었는지 충분히 의문을 가질 수 있는 것입니다.

물론 제 수사 사례에서는 피해자가 특정되지 않아 피해자 진술도 들을 수 없었습니다.

구체적 사례② : 서로 몸싸움을 하는 과정에서 피해자의 몸 위에 올라타 입술과 귀를 깨물고, 유두, 가슴, 어깨 부분을 깨문 경우에도 강제추행에 해당하는가?

이 경우에는 가해자는

피해자의 입술과 귀를 깨무는 등의 행동은

화가 나서 싸우는 과정의 행동으로

주관적으로 성적 만족을 위한 행동이 전혀 아니라고 부인했겠지요

그러나, 앞서 본 것처럼 추행 여부의 판단은

주관적인 성적 만족 여부가 문제되는 것이 아니라

여러 사정에 비추어

객관적으로 추행행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 결정됩니다.

따라서 강제추행에 해당됩니다.

강제추행인지 여부에 대한 다툼은

일상생활에서 흔하게 발생할 수 있습니다.

자신이 피해자가 됬든 가해자로 의심받는 상황이 됐든

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