가등기담보법이 적용되지 않는 경우 - 채권자 담보목적 실행방법 

【대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결】

『[1] 가등기담보 등에 관한 법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 적용되는바, 재산권 이전의 예약 당시 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 재산의 가액에서 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 적용된다.

[2] 가등기담보 등에 관한 법률이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 된다. 그리고 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있다.』

1. 가등기가 담보가등기인지 여부의 판단 기준

​가등기가 되어 있다고 하여 그 등기원인 사실의 존재가 추정되지는 않습니다. 예를 들어 매매예약을 원인으로 하여 소유권이전청구권 보전의 가등기가 되어 있더라도 가등기 원인인 ‘매매예약’ 사실이 추정되지 않습니다. 따라서 가등기에 기한 본등기청구소송의 경우 그 본등기를 구하는 자가 매매예약 사실의 존재 등 본등기를 구할 계약관계 사실에 대한 증명책임을 집니다. 같은 취지에서 당해 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것입니다.(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결)

2. 가등기담보법이 적용되는 가등기인지 여부

가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 합니다.)은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 그 적용이 있는 것이지만( 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다27611 판결 등), 재산권 이전의 예약 당시 그 재산에 대하여 선순위 근저당권이 설정되어 있는 경우에는 그 재산의 가액에서 그 피담보채무액을 공제한 나머지 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에만 그 적용이 있다고 봄이 상당하다고 할 것입니다(대법원 1991. 2. 26. 선고 90다카24526 판결, 2005. 6. 10. 선고 2005다53 판결 등).

​예컨대, 채무자가 1억 5천만원의 차용금 채무의 담보목적으로 부동산에 관한 소유권이전등기청구권의 가등기를 마쳐 줄 당시 해당 부동산에 이미 선순위 근저당권이 설정되어 있었고 그 피담보채무액이 3억 원이었고, 그 당시 해당 부동산의 가액이 4억 원인 경우 위 4억 원에서 선순위 근저당권의 피담보채무액 3억 원을 공제한 금액 1억 원이 차용원금 1억 5천만 원 및 이에 대한 이자 합산액을 초과한다고 할 수 없으므로 위 가등기에는 가등기담보법이 적용된다고 할 수 없습니다.

3. 가등기담보법이 적용되는 경우 - 가등기담보권의 실행

가등기담보법 제3조는 채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위해서는 채권의 변제기 후에 같은 법 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하여야 하고, 이 통지에는 통지 당시 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 하며, 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나야 한다고 규정하고 있습니다.

가등기담보법 제4조는 채권자는 위 통지 당시 부동산의 가액에서 피담보채권의 가액을 공제한 청산금을 지급하여야 하고, 부동산에 관하여 이미 소유권이전등기를 마친 경우에는 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자 등에게 지급한 때에 부동산의 소유권을 취득하고 담보가등기를 마친 경우에는 청산기간이 지나야 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있으며, 이에 반하는 특약으로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다고 규정하고 있습니다.

위 규정들은 강행법규에 해당하여 이를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 그 본등기는 효력이 없고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2월의 청산기간이 지나면 위와 같이 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기로 될 수 있을 뿐입니다.(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결).

​채권자가 가등기담보법에 의한 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적 부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하며, 채권자가 이와 같이 주관적으로 평가한 청산금의 액수가 정당하게 평가된 청산금의 액수에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고 청산기간이 경과한 후에는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있습니다.(대법원 2008. 4. 11. 선고 2005다36618 판결)

4. 가등기담보법이 적용되지 않는 경우 - 채권자 담보목적 실행방법

​가. 담보가등기권리의 법적성질 및 효력

​통상의 가등기와 마찬가지로 취급됩니다. 따라서 가등기 자체만으로는 실체법상 아무런 효력이 없습니다.

​나. 채권자의 담보목적의 실행방법

채무자가 이행기에 채무를 이행하지 못하면 채권자는 일단 가등기에 기한 본등기를 마치고 목적물을 인도 받은 후, 그 가액을 스스로 평가하거나(귀속청산) 목적물을 처분한 대가로(처분청산) 우선 자기의 채권 변제에 충당하고, 나머지가 있으면 이를 설정자에게 반환합니다.

​채권자가 위와 같은 담보목적 실행을 위하여 설정자에게 가등기에 기한 본등기 및 목적물의 인도를 청구하는 경우, 설정자는 청산금채권으로 동시이행의 항변을 하지 못하고 무조건 이에 응하여야 합니다. 실제로는 채권자가 미리 본등기에 필요한 서류를 받아 두거나 제소전화해조서를 작성해 두어 채무자의 불이행이 있으면 곧바도 가등기에 기한 본등기를 마치는 경우가 많습니다.

​다. 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마친 경우

이와 같이 본등기를 마쳤다고 해서 채권자가 확정적으로 목적물의 소유권을 취득하는 것은 아닙니다. 즉 채권자는 대외적으로는 소유권을 취득하지만, 대내적으로는 청산절차를 마쳐야만 확정적으로 물건의 소유권을 취득합니다. 따라서 설정자는 청산금을 지급받을 때까지 언제든지 피담보채권을 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 수 있습니다(이른바 환수권). 그러나 제3자에게 처분이 이루어진 경우에는 그렇지 않습니다. 본등기를 마친 채권자는 대외적으로는 소유자이기 때문에 제3자는 그의 선, 악을 불문하고 목적물의 소유권을 유효하게 취득합니다.

​가등기담보법이 적용되지 않는 경우에도 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료 하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하여 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료 한 경우에는, 당사자들 사이에 채무자가 변제기에 피담보채무를 변제하지 아니하면 채권채무관계는 소멸하고 부동산의 소유권이 확정적으로 채권자에게 귀속된다는 명시의 특약이 없는 한, 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 정산절차를 예정하고 있는 이른바 ‘약한 의미의 양도담보’가 되고, 이와 같이 약한 의미의 양도담보가 된 경우에는 채무의 변제기가 도과한 후에도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있습니다.(대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결)

​그리고 위와 같이 ‘약한 의미의 양도담보’가 이루어진 경우에, 채권자는 채무의 변제기가 지나면 부동산의 가액에서 채권원리금 등을 공제한 나머지 금액을 채무자에게 반환하고 부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금 등의 변제에 충당하고 나머지 금액을 채무자에게 반환할 수도 있습니다.(처분정산) 그렇지만 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지지는 아니하며, 다만 채무자는 채무의 변제기가 지난 후에도 채권자가 그 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 위 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있습니다.(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다44975 판결, 대법원 2006. 8. 24. 선고 2005다61140 판결 등)