대부분의 경우 상법 제41조의 '경업금지의무'는 영업을 양도받은 양수인이 영업을 양도한 영업양도인을 향해 요구할 수 있는 권리이다. 영업양도를 받은 양수인은 그 근처에 동종업을 차린 양도인을 상대로 상호간 별도로 체결한 경업금지약정이 있다면 이를 근거로, 만약 상호간 별도의 약정이 없다면 상법 제41조의 영업양도인의 경업금지의무를 피보전권리로 하여 '영업금지가처분신청'을 하거나 손해배상등의 본안 소송을 제기할 수 있기 때문이다.
그런데 영업양도인이 동종업을 차린 것이 아니라 다른 사람이 동종업을 차렸어도 최종양수인은 영업금지가처분신청이 가능할까? 예를 들어 나에게 영업양도를 해준 영업양도인도 다른 누군가로부터 영업양도를 받는 경우가 있다. 권리금을 주고 영업양도를 받은 당사자가 얼마 지나지 않아 나에게 다시 자기가 준 권리금 정도를 받고 영업양도를 하였는데, 최초의 영업양도인이 근처에 동종업을 차린 경우가 이런 것이다. 이런 경우 최후양수인은 최초양도인과 직접적인 계약을 맺은 당사자가 아니기 때문에 속수무책으로 당하고만 있어야 하는지, 이런 경우에도 (얼굴을 본 적은 없지만) 근처에 동종업을 차린 최초양도인에게 영업금지가처분신청이나 손해배상 소송 등의 본안 소송을 제기할 수 있을지 의문이 든다.
법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인 봄씨는 오랜 고민끝에 경업금지소송을 전문으로 하고 있는 남양주 법률사무소 봄을 찾았다. 그는 최근 막심한 스트레스로 제대로 잠을 잘 수 없었다. 하지만 아무리 고민을 해봤자 달라질 것이 무엇인가! 봄씨는 아무래도 문제를 해결해야겠다는 생각에 봄 사무실을 찾아오게 된 것이다.
봄씨는 일 년전 가을씨로부터 한 해장국집을 양도받았다. 노후를 대비하여 사업을 하기로 마음먹었으나 지금까지 직장생활만 한 덕분에 스스로 사업수완이 그다지 좋지 않다고 생각했고(어쩌면 자기 객관화가 잘 되어 있다는 것은 분명 장점이 될 것이다), 이미 어느 정도 이름이 있는 가게를 권리금을 주고서라도 양도받는 것이 좀 더 안정적인 선택이 될 거라고 생각했던 것이다. 비록 권리금은 생각했던 것보다는 비싼 편이었지만, 가게에 이미 인테리어도 잘 되어 있고 고객층도 탄탄하게 확보되어 있다고 생각하여 앞으로 열심히 일에 집중한다면 금방 대출도 갚을 수 있을것이란 희망도 가졌다.
다행히 몇 개월이 지나 봄씨가 가장 우려하던 ' 옛날과 맛이 변했다. '라는 평을 받지 않으며 단골 고객들을 점차 확보하고 있게 되었는데, 손님들로부터 봄씨가 영업을 하고 있는 해장국집과 맛이 거의 똑같은 해장국집이 1km 근방에 새로 생겼다는 소문을 들었다. 놀란 봄씨가 네이버로 가게를 검색해보니 봄씨가 팔고 있는 해장국과 거의 비슷한 느낌의 사진이 올라와 있었다. 그뿐이 아니라 주요 메뉴도 상당히 비슷했다. 봄씨는 이 사실을 알게 되자마자 가을씨에게 전화를 걸어 이 상황을 알렸다.
' 어머, 제가 말씀안드렸나요? 제가 이 가게를 넘기기 전에, 저 또한 그 해장국집을 여름씨로부터 양도받았던 거거든요... 근데 최근에 저에게 해장국을 양도한 여름씨가 근처에 또 해장국을 차리셨단 말을 들었어요. 그런데 사장님. 전 맹세코 여름씨와는 전혀 관계가 없어요. 권리금도 제가 준 것보다 사장님께 덜 받았구요. '
가을씨의 이야기를 들어보니 여름씨가 이 해장국집을 만든 장본인이었다. 가을씨도 봄씨와 똑같이 여름씨로부터 권리금을 주고 해장국집을 양도받으면서 레시피 등을 전수받았던 것이다. 그런데 가을씨는 얼마 뒤 개인적인 일이 생겨 다시 해장국집을 내놓게 되었고 가게는 결국 봄씨의 품으로 오게 되었다.
' 아니 그러면, 여름씨는 이 해장국집을 만든 사람인데 당연히 본토레시피가 더 맛이 좋지 않겠어요? 저희와 다르게 몇 십년간 장사를 해온 사람이고.... 이럴거면 제가 몇 억을 들여서 권리금을 주고 여기에 들어왔겠냐구요. '
실제로 봄씨의 해장국집은 매출이 크게 감소하고 있었다. 몇 십년간 해장국집으로 재미를 본 여름씨의 노하우를 고작 몇 개월간 일한 봄씨가 따라갈 수 있을리가 없는 것이 당연한 일이다. 봄씨는 가을씨로부터 여름씨와의 계약서 등 자신에게 필요한 모든 서류를 협조해주겠다는 약조를 받았다. 가을씨로서도 권리금을 받고 가게를 넘긴 마당에 이런 일이 생긴 것은 바라는 바는 아니었으므로 봄씨에게 최대한 상황에 대한 협조를 하겠다는 약속을 했다.
이처럼 전전양도가 일어난 상황에서 최초의 양도인이 근처에 동종업을 차린 경우에도 봄씨는 여름씨를 상대로 경업금지가처분신청 등 자신의 권리를 보전할 수 있는 처분이 가능할까?
대법원 판례는 이와 같은 사례에서 다음과 같이 판시하고 있다.
영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다 면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경 업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되 고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된 다고 보는 것이 타당하다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 참조).
또한, 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경 업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하 는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무 위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영 업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다 (대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결 참조)
상법 제 41조 제1항의 취지를 비추어 보면 경업이 금지되는 대상으로서의 동종영업은 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등을 고려하여 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의마하는데, 여름씨의 운영이 만약 봄씨의 해장국집과 전방위적으로 비슷한 상황이라면 당연히 동종영업에 해당하며, 이를 가을씨에게 양도한 순간 상법 제41조 상의 영업양도인의 경업금지의무는 그대로 전정양도되는 것이 타당하다고 보는 것이다.
법률사무소 봄의 변호사들은 억울한 봄씨의 권리를 되찾기 위하여 치열한 공방을 펼쳤다. 다행히 우리의 주장은 대부분 받아들여져, 여름씨의 가게는 영업금지가 인용이 되었으며, 스스로 체결한 기간만큼 영업을 할 수 없는 결과가 나오게 되었다.
봄씨는 일 년전 가을씨로부터 한 해장국집을 양도받았다. 노후를 대비하여 사업을 하기로 마음먹었으나 지금까지 직장생활만 한 덕분에 스스로 사업수완이 그다지 좋지 않다고 생각했고(어쩌면 자기 객관화가 잘 되어 있다는 것은 분명 장점이 될 것이다), 이미 어느 정도 이름이 있는 가게를 권리금을 주고서라도 양도받는 것이 좀 더 안정적인 선택이 될 거라고 생각했던 것이다. 비록 권리금은 생각했던 것보다는 비싼 편이었지만, 가게에 이미 인테리어도 잘 되어 있고 고객층도 탄탄하게 확보되어 있다고 생각하여 앞으로 열심히 일에 집중한다면 금방 대출도 갚을 수 있을것이란 희망도 가졌다.
다행히 몇 개월이 지나 봄씨가 가장 우려하던 ' 옛날과 맛이 변했다. '라는 평을 받지 않으며 단골 고객들을 점차 확보하고 있게 되었는데, 손님들로부터 봄씨가 영업을 하고 있는 해장국집과 맛이 거의 똑같은 해장국집이 1km 근방에 새로 생겼다는 소문을 들었다. 놀란 봄씨가 네이버로 가게를 검색해보니 봄씨가 팔고 있는 해장국과 거의 비슷한 느낌의 사진이 올라와 있었다. 그뿐이 아니라 주요 메뉴도 상당히 비슷했다. 봄씨는 이 사실을 알게 되자마자 가을씨에게 전화를 걸어 이 상황을 알렸다.
' 어머, 제가 말씀안드렸나요? 제가 이 가게를 넘기기 전에, 저 또한 그 해장국집을 여름씨로부터 양도받았던 거거든요... 근데 최근에 저에게 해장국을 양도한 여름씨가 근처에 또 해장국을 차리셨단 말을 들었어요. 그런데 사장님. 전 맹세코 여름씨와는 전혀 관계가 없어요. 권리금도 제가 준 것보다 사장님께 덜 받았구요. '
가을씨의 이야기를 들어보니 여름씨가 이 해장국집을 만든 장본인이었다. 가을씨도 봄씨와 똑같이 여름씨로부터 권리금을 주고 해장국집을 양도받으면서 레시피 등을 전수받았던 것이다. 그런데 가을씨는 얼마 뒤 개인적인 일이 생겨 다시 해장국집을 내놓게 되었고 가게는 결국 봄씨의 품으로 오게 되었다.
' 아니 그러면, 여름씨는 이 해장국집을 만든 사람인데 당연히 본토레시피가 더 맛이 좋지 않겠어요? 저희와 다르게 몇 십년간 장사를 해온 사람이고.... 이럴거면 제가 몇 억을 들여서 권리금을 주고 여기에 들어왔겠냐구요. '
실제로 봄씨의 해장국집은 매출이 크게 감소하고 있었다. 몇 십년간 해장국집으로 재미를 본 여름씨의 노하우를 고작 몇 개월간 일한 봄씨가 따라갈 수 있을리가 없는 것이 당연한 일이다. 봄씨는 가을씨로부터 여름씨와의 계약서 등 자신에게 필요한 모든 서류를 협조해주겠다는 약조를 받았다. 가을씨로서도 권리금을 받고 가게를 넘긴 마당에 이런 일이 생긴 것은 바라는 바는 아니었으므로 봄씨에게 최대한 상황에 대한 협조를 하겠다는 약속을 했다.
이처럼 전전양도가 일어난 상황에서 최초의 양도인이 근처에 동종업을 차린 경우에도 봄씨는 여름씨를 상대로 경업금지가처분신청 등 자신의 권리를 보전할 수 있는 처분이 가능할까?
대법원 판례는 이와 같은 사례에서 다음과 같이 판시하고 있다.
영업양도계약에서 경업금지에 관하여 정함이 없는 경우 영업양수인은 영업양도인에 대해 상법 제41조 제1항에 근거하여 경업금지청구권을 행사할 수 있고, 나아가 영업양도계약에서 경업금지청구권의 양도를 제한하는 등의 특별한 사정이 없다 면 위와 같이 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양수인의 경 업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되 고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된 다고 보는 것이 타당하다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결 참조).
또한, 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경 업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하 는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무 위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영 업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다 (대법원 1996. 12. 23. 선고 96다37985 판결 참조)
상법 제 41조 제1항의 취지를 비추어 보면 경업이 금지되는 대상으로서의 동종영업은 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등을 고려하여 양도된 영업과 경쟁관계가 발생할 수 있는 영업을 의마하는데, 여름씨의 운영이 만약 봄씨의 해장국집과 전방위적으로 비슷한 상황이라면 당연히 동종영업에 해당하며, 이를 가을씨에게 양도한 순간 상법 제41조 상의 영업양도인의 경업금지의무는 그대로 전정양도되는 것이 타당하다고 보는 것이다.
법률사무소 봄의 변호사들은 억울한 봄씨의 권리를 되찾기 위하여 치열한 공방을 펼쳤다. 다행히 우리의 주장은 대부분 받아들여져, 여름씨의 가게는 영업금지가 인용이 되었으며, 스스로 체결한 기간만큼 영업을 할 수 없는 결과가 나오게 되었다.
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