안녕하세요. 대한변호사협회 등록 부동산&민사법 전문변호사 최아란입니다.
근저당권은 본래 채무를 담보하기 위하여 설정하는 것입니다. 그러나 제3자의 강제집행을 회피하기 위한 목적 등으로 허위의 근저당권을 설정하는 경우가 종종 있습니다.
오늘은 허위의 근저당, 즉 담보하는 채무가 없는 상태에서 근저당권을 설정한 경우 부동산 소유자가 강제로 그 근저당권설정등기를 말소할 수 있는지에 대해 설명드리겠습니다.
피담보채무가 없으면, 근저당권도 존재할 수 없습니다.
허위 근저당을 말소하는 방법을 이해하기 위해서는 먼저 근저당권의 가장 큰 골자를 이해하여야 합니다.
바로 근저당권은 '담보물권'이라는 점인데요. 채무를 담보하기 위해서 근저당권을 설정한다는 뜻이지요. 이때 근저당권이 담보하는 채무를 법률용어로 '피담보채무'라고 합니다.
그런데 만약 채무가 없다면 어떨까요? 담보는 필요가 없겠지요?
즉, 피담보채무가 없다면 근저당권은 존재할 수 없습니다. 애당초 피담보채무가 존재하지 않았음에도 근저당권을 설정한 것이라면, 그 근저당권은 무효가 됩니다.
허위 근저당, 누가 입증해야 할까?
근저당권을 설정하기는 하였는데, 그 근저당권이 담보하는 채무가 없는 경우, 그 사실을 누가 입증해야 할까요?
근저당 채무자가 '채무가 없습니다'라는 사실을 입증해야 할까요?
아니면 근저당 채권자가 '채무가 있습니다'라는 사실을 입증해야 할까요?
대법원은 근저당채권자가 '채무가 있다'라는 사실을 입증해야 한다는 점을 분명히 하고 있습니다.
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결
근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.
등기소에 근저당권 설정계약서를 내면서 근저당권설정등기를 한 것과는 별개로, 그 근저당권이 담보하는 채무가 따로 있었다는 점을 '채무가 있다고 주장하는 자'가 입증해야 하는 것이지요.
예를 들어 근저당권설정등기 말소 소송에서는 부동산 소유자는 '피담보채무가 없다'라고만 주장하면 그뿐이고, 근저당권자가 스스로 '빌려준 돈이 있다거나, 물품대금을 받아야 한다거나, 공사대금을 받아야 하는 등의 이유로 근저당권을 설정했다'라는 점을 잘 주장하고 그것을 증명해내지 못하는 한 그 근저당권은 말소된다는 말입니다.
채무의 존재를 입증하지 못해 근저당권을 말소하라는 판결이 선고된 케이스
실제 근저당권 말소 청구 소송에서도 근저당권자가 채무가 존재한다는 사실을 입증하지 못한 경우, 법원에서는 근저당권을 말소하라는 판결을 선고하곤 합니다.
예를 들어 수원지방법원 2024. 9. 5. 선고 2022가단566631 판결에서는 원고가 '피담보채무가 없으므로 근저당권을 말소해야 한다'라고 주장하며 근저당권설정등기 말소 청구 소송을 제기했는데요.
이에 대해 피고는 '받아야 할 분양대금도 있고, 빌려준 돈도 있다'라고 주장하며 근저당권이 유지되어야 한다고 주장했습니다.
그러나 법원은 피고는 분양대금이나 차용금에 대한 채무를 입증하지 못했다고 판단한 다음, "피고가 주장하는 이 사건 각 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니하는 이상 이 사건 각 근저당권 설정등기는 원인무효로서 말소되어야 한다"라고 판단하였습니다.
그밖에도 여러 판결에서 근저당권자가 피담보채무를 입증하지 못한 경우, 근저당권을 말소하라는 판결이 선고되고 있습니다.
오래 전에 설정된 근저당이라면, 소멸시효 주장도 함께 하는 것이 좋습니다.
허위 근저당의 경우, 채권자 입장에서는 받아야 할 돈이 없고, 채무자 입장에서는 나름대로 허위 근저당권을 설정한 목적이 있다 보니 오랜 시간이 흐르도록 서로 근저당권의 존재를 잊고 사는 경우가 많습니다.
그렇게 10여년이 흐른 뒤에 부동산을 처분하려고 보니, 근저당권이 남아 있어 거래에 문제가 발생하는 경우가 있는데요.
이렇듯 근저당권을 설정한지가 10년이 넘었다면, 허위의 근저당권이라는 주장과 함께, 피담보채무가 존재한다 할지라도 소멸시효가 완성되었다는 주장도 함께 하는 것이 좋습니다.
판사 입장에서는 이러나 저러나 이 근저당권이 말소될 근저당권이라는 확신을 갖게 되면, 더욱 수월하게 근저당권을 말소하라는 판결을 선고하게 되니까요.
근저당권자에게 연락이 닿지 않는다면, 소송을 통해 근저당권자를 찾을 수 있습니다.
허위 근저당은 피담보채무가 없다보니 채권자가 채무자에게 돈을 달라고 독촉할 일도 없고, 채무자도 딱히 채권자에게 연락할 일이 없기 마련입니다. 그렇게 오랜 시간이 흐르다 보면 채권자와의 연락이 두절되어 근저당 말소에 어려움을 겪는 경우가 생기곤 합니다.
이런 경우에는 우선 등기부에 나와 있는 근저당권자의 인적사항을 토대로 소송을 제기한 다음, 소송 내에서 근저당권자의 현 주소를 찾아내 근저당권 말소의 승소 판결을 이끌어낼 수 있습니다.
실제로 법률사무소 아란에서는 연락이 두절되거나, 해산간주된 법인 등을 상대로 근저당권말소청구의 소송을 제기하여 근저당권자의 인적사항을 특정한 다음 근저당권을 말소시키는 판결을 이끌어내고 있습니다.
허위 근저당, 충분히 말소시킬 수 있습니다.
허위의 근저당은 애당초 설정되어서는 안 되는 것입니다. 법률용어로는 '원인무효'라고 하는데요.
애초부터 무효인 근저당권이니, 지금이라도 근저당 말소소송을 제기하면 당연히 승소할 수 있습니다.
왜냐하면 처음부터 피담보채무가 없었기 때문에, 근저당권자가 '피담보채무가 있었다'라고 입증할 방법이 없기 때문입니다.
그러므로 근저당권자가 연락이 닿지 않거나, 근저당권자가 허위의 근저당권을 말소해주지 않아 부동산 처분에 애를 먹고 계신다면, 더 늦기 전에 속히 근저당권설정등기 말소청구 소송을 제기하시기 바랍니다.
대한변호사협회 등록 부동산&민사법 전문변호사 최아란입니다.
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