친척 간, 허위 근저당권 말소 소송 사례 

안녕하세요. 대한변호사협회 인증 부동산&민사법 전문변호사 최아란입니다.

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근저당권은 본래 채무를 담보하기 위해서 설정하는 것입니다. 따라서 채무가 없으면 근저당권은 존재할 수 없는 것이지요.

피담보채무가 없이 근저당권을 설정하는 경우

그런데 간혹 아래와 같은 경우에는 사실은 채권채무관계는 없으면서도, 허위의 근저당권을 설정하곤 합니다.

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• 부동산 소유자가 제3자로부터 경매를 당하는 것을 막기 위해 담보권 설정이 필요한 경우

• 부동산 소유자가 임의로 부동산을 처분하지 못하도록 만들기 위한 안전장치가 필요한 경우

• 경매 절차에서 허위의 근저당을 통해 배당금을 수령하려고 하는 경우

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근저당권자와의 관계가 악화되거나, 근저당권자가 사망하는 경우 문제가 발생

위 세 가지 경우 중 어떤 경우이건 간에 근저당권이 담보하는 채무가 없다면, 그 근저당권은 당연히 말소되어야 합니다.

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그런데 부동산 소유자와 근저당권자 사이의 관계가 악화되어 근저당권자가 근저당 말소를 거부하거나, 근저당권자가 사망한 후 상속인들이 근저당 말소를 거부하는 경우가 있습니다.

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이럴 때에는 부동산 소유자 입장에서는 소송을 통해서 근저당권을 말소시킬 수밖에 없습니다.

근저당권 말소 소송 전략

피담보채무의 부존재로 인한 말소 청구

허위의 근저당권을 말소하는 가장 대표적인 소송 전략은 '피담보채무가 존재하지 않는다'라고 주장하는 방법입니다.

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부동산 소유자가 이런 주장을 하면, 근저당권자 입장에서는 이를 방어하기 위해 '피담보채무가 존재한다'라고 스스로 입증해야 합니다.

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그런데 애당초 허위의 근저당권 설정이었으니, 근저당권자 입장에서는 이런 피담보채무를 입증하려야 할 수가 없겠지요?

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근저당권자가 피담보채무의 존재를 입증하지 못하면, 부동산 소유자가 승소합니다. 즉, 근저당권을 말소시킬 수 있습니다.

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근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다
대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결

소멸시효 완성으로 인한 말소 청구

대개 이런 허위의 근저당권은 설정 후 오랜 기간 그대로 묵혀두시는 경우가 많은데요.

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허위의 근저당권을 설정한지가 10년 이상 경과되었다면, 소멸시효 완성도 주장해볼 수 있습니다.

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'피담보채무가 존재한다고 할지라도, 10년이 지났으니 소멸시효가 완성되어 소멸했다, 그러니 근저당권도 말소되어야 한다'라고 주장하는 방법입니다.

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이 방법 역시 잘 주장하기만 하면 부동산 소유자가 승소합니다. 즉, 근저당권을 말소시킬 수 있습니다.

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법률사무소 아란의 실제 승소 사례

허위의 근저당권 설정

의뢰인(부동산 소유자)은 1997년경, 모종의 이유로 삼촌과의 사이에 허위의 근저당권을 설정하였습니다.

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삼촌(근저당권자)의 사망

그로부터 약 5년 뒤, 근저당권자였던 삼촌이 사망했습니다.

​삼촌의 사망 직후에는 의뢰인은 삼촌의 처자식인 숙모, 사촌들과 계속 연락을 하고 지냈습니다.

​그러나 시간이 흐르면서 점차 관계가 소원해졌고, 숙모와 사촌들과도 연락이 끊겼습니다.

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20여년 뒤, 상속인에게 근저당권 말소 요구

그로부터 약 20년이 흐른 뒤, 의뢰인은 더 늦기전에 이제라도 근저당권을 말소해야겠다고 생각했습니다. 이에 삼촌의 상속인인 숙모와 사촌들에게 어렵게 연락을 취했는데요.

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상속인들은 '허위의 근저당권이라는 말을 들은 적이 없다. 근저당권을 말소하려면 돈을 달라'라며 근저당권 말소를 거부했습니다.

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근저당권 말소 청구 소송 제기

이에 의뢰인은 어쩔 수 없이 법률사무소 아란을 찾아 근저당권 말소 청구 소송을 의뢰하셨습니다.

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두 가지 소송전략 병행

이 사건에서는 앞서 설명드린 두 가지 소송전략을 병행했습니다.

• 피담보채무가 애초부터 존재한 적이 없으므로 근저당권을 말소해야 한다

• 설령 피담보채무가 존재하더라도 시효 완성으로 소멸하였으니 근저당권을 말소해야 한다

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소장을 송달받은 피고들은 즉시 근저당권 말소에 협조하겠다는 의사를 밝힘

소장을 송달받은 피고들은 그제서야 자신들이 이길 수 없는 싸움이라는 사실을 깨달았습니다.

​이에 즉시 법률사무소 아란으로 연락을 취해 '근저당권 말소에 협조하겠다. 소를 취하해달라'라는 입장을 밝혔는데요.

근저당권 말소 확인, 이후 소 취하

이 사건의 의뢰인께서는 피고들이 근저당권 말소를 거부하여 어쩔 수 없이 소를 제기하기는 했지만, 친척간의 관계가 더 악화되기를 바라지는 않으셨습니다.

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이에 근저당권이 말소되는 것만 확인된다면 즉시 소를 취하하겠다는 입장을 확인해 주셨습니다.

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이러한 의뢰인의 의사를 반영하여 당소에서는 피고측이 소송 외에서 근저당권을 잘 말소할 수 있도록 가이드한 후, 등기부에서 근저당권이 말소된 것을 확인한 다음, 소를 취하하고 사건을 매듭지었습니다.

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사건의 신속한 해결은 소장에 달렸습니다.

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민사소송의 소요기간은 보통 6~8개월 가량입니다.

​그런데 이 사건은 통상적인 소송기간 대비 절반도 되지 않는 기간 내에 근저당권을 말소시킬 수 있었는데요.

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위와 같이 신속한 해결이 가능했던 포인트는 다음과 같습니다.

• 이 사건과 같이 법적 쟁점이 뚜렷한 사건은, 소장에서 그 쟁점을 정확하게 지적해야 합니다.

• 그리고 그 쟁점에 대한 대법원 판례를 첨부하는 것이 중요합니다.

• 이렇듯 쟁점이 확실하고, 관련한 대법원 판례를 알려주면, 피고들은 소장을 받고 '아, 내가 어떻게 해도 빠져나갈 구멍이 없구나'라는 점을 느끼게 됩니다.

• 못 이길 것이 확실한 사건에 사활을 거는 경우는 드뭅니다. 피고가 질 사건이라는 확신을 주면, 피고는 즉시 원고와의 협의에 나서기 마련입니다.

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즉, 소송 기간을 줄이기 위한 가장 첫 번째 스텝은 소장을 잘 쓰는 것입니다.

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그러므로 오랜 기간 묵혀둔 친척 간의 허위 근저당권 문제로 고민하고 계신다면, 판례와 법리에 입각한 명쾌한 소장을 던져보시는 것은 어떨까요?

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대한변호사협회 인증 부동산&민사법 전문변호사 최아란입니다.