【대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결】
『문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.』
【대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결】
『사망한 사람 명의의 사문서에 대하여도 그 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점을 고려하면, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 그 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다고 할 것이다.』
【대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결】
『사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다.』
【대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결】
『기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.』
공동상속인 중 1인(또는 제3자)이 사망자와 함께 생활하였던 사정 등을 이용하여 사망자 명의의 출금전표를 임의로 작성하는 등의 방법으로 사망자 명의의 계좌에서 예금을 무단으로 인출한 경우 사문서위조 및 동행사죄와 사기죄(또는 컴퓨터사용사기죄)가 성립하는 것인지 문제될 수 있습니다.
1. 관련법리
가. 문서위조죄는 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 그 보호법익으로 하는 것이 므로므로 행사할 목적으로 작성된 문서가 일반인으로 하여금 당해 명의인의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있으면 문서위조죄가 성립하는 것이고, 위와 같은 요건을 구비한 이상 그 명의인이 실재하지 않는 허무인이거나 또는 문서의 작성일자 전에 이미 사망하였다고 하더라도 그러한 문서 역시 공공의 신용을 해할 위험성이 있으므로 문서위조죄가 성립한다고 봄이 상당하며, 이는 공문서뿐만 아니라 사문서의 경우에도 마찬가지라고 보아야 합니다.[대법원 2005. 2. 24. 선고 2002도18 전원합의체 판결 등]
문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없습니다.[대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결 등]
나. 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니합니다.[대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결 등]
기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도에 해당한다면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것입니다.[대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도295 판결 등]
2. 사망자 명의의 계좌에서 예금을 무단으로 인출한 경우 사문서위조 및 동행사죄와 사기죄 성립 여부
공동상속인 중 1인(또는 제3자)[이하 ‘甲’이이라 합니다.]이 사망자(이하 '망인'이라 합니다.)와 함께 생활하였던 사정 등을 이용하여 망인 명의의 출금전표를 작성하여 제출하는 방법으로 망인인 명의의 계좌에서 예금을 무단으로 인출한 경우에 있어서 아래에서 보는 바와 같은 사정들이 존재한다면, 甲이 망인인 명의의 출금전표를 작성하고 이를 행사한 행위는 사문서위조죄 및 위조사문서행사죄를 구성하고, 甲에게는 미필적으로나마 사문서위조와 위조사문서행사에 관한 고의가 있었음이 인정된다 할 것이고, 또한 甲이 위와 같은 부정한 방법으로 금융기관에 예금의 지급을 청구하여 이를 지급받은 행위는 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 있는 범위를 벗어난 것으로서 사기죄에서의 기망행위에 해당하고, 이에 관한 甲의 편취 범의도 넉넉히 인정된다 할 것입니다.
가. 일반적으로 공동상속인이 망인의 예금 등 금융자산을 인출하기 위해서는 가족관계증명서 등 상속관계를 증명하는 자료를 첨부하여 해당 금융기관이 정한 절차에 따라 공동상속인 자신들의 명의로 그 출금을 청구하도록 되어 있습니다. 甲이 망인 명의로 출금전표를 작성하여 제출한 행위는, 일반인의 입장에서는 문서 명의인인 망인이 살아있고, 망인의 의사에 기해 작성된 문서라고 믿게 할 수 있어, 문서의 진정에 대한 공공의 신용을 해할 위험성이 있습니다.
나. 甲은 망인이 자신에게 예금채권을 생전에 증여하였다는 취지로 주장할 수는 있으나, 망인이 사망할 시점까지 甲에게 통장이나 인장 등을 교부하지 않았고, 실제 증여행위가 있었다면 甲으로서는 망인의 사망 이전에 망인의 허락을 받아 예금을 인출하는 방법으로 쉽사리 증여를 받을 수 있었을 것임에도 망인이 사망한 이후에야 예금을 인출하였고, 예금채권 증여에 대한 망인의 의사표시를 확인할 만한 객관적인 자료가 없는 등의 사정이 존재하는 경우 甲이 망인의 생전에 망인의 예금채권을 증여로 취득하였다고 볼 수 없습니다.
다. 설령 甲이 망인으로부터 생전에 예금 등 재산에 대한 관리·처분 권한을 위임받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 망인의 사망으로 위임관계가 종료된다고 보아야 합니다(민법 제690조). 다만 그와 같이 위임관계가 종료되더라도 급박한 사정이 있는 때에는 수임인인 甲은 공동상속인들이 위임사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속할 수 있다고 할 것이나(민법 제691조), 甲이 망인 명의를 모용한 출금전표를 작성하여 예금을 인출하여야 할 급박한 사정이 존재한다고 할 수는 없는 것입니다.
라. 나아가 甲의 주장을 망인이 자신의 사후 업무처리까지 포함하여 甲에게 예금채권에 대한 일체의 처분 권한을 위임한 것이라는 취지로 선해하더라도 이는 상속재산의 처분에 관한 것으로서 실질적으로 유언에 해당하므로 법에서 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니할 것인데(민법 제1060조), 망인의 유언에 관하여 법정된 요건과 방식을 갖춘 사실이 없는 경우 甲이 주장하는 내용과 같은 망인의 유언의사가 존재하였다고 하더라도 이는 그 자체로 무효입니다.
마. 한편 甲이 예금을 인출할 당시 공동상속인들 모두가 그 예금 인출에 동의하였다고도 주장할 수도 있으나, 위 주장을 인정할 증거가 없는 경우 甲에게 사문서위조와 위조사문서행사에 관한 고의, 편취 범의가 있었다고 할 것입니다.
그리고 예금인출 이후 공동상속인들이 甲의 행위에 대하여 곧바로 이의를 제기하지는 않았다 하더라도 이는 양형에 있어 참작할 사정에 불과할 뿐, 이를 통해 망인 명의의 문서 작성 등이 적법하게 될 수 있는 것도 아니라고 할 것입니다.
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