1. 관련 규정
[형법]
제328조(친족간의 범행과 고소)
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.
② 제1항 이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.
2. 헌법재판소 결정
『주문
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다.
이유
4. 판단
다. 형사피해자의 재판절차진술권 침해 여부
(1) 친족상도례의 규정 취지는, 가정 내부의 문제는 국가형벌권이 간섭하지 않는 것이 바람직하다는 정책적 고려와 함께 가정의 평온이 형사처벌로 인해 깨지는 것을 막으려는 데에 있다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바89 참조).
가족은 사회의 기초단위이자 구성원을 보호하고 부양하는 자율적·계속적·포괄적 생활공동체로서, 구성원 상호간에 이타(利他)적 유대관계를 가지고 상호 신뢰와 협력이 중요하다는 특성이 있으며, 가족에서 확장되는 친족관계 역시 유사한 특성을 지닌다. 이러한 관계에서 생명과 신체, 자유에 대한 중대한 위해를 포함하지 아니하는 재산범죄를 저지른 경우, 침해되는 법익이 개인의 자유로운 처분이 가능한 법익에 해당하고 손해의 전보가 비교적 용이한 때에는 해당 가족과 친족 사회 내에서 자율적으로 손해를 회복하고 화해와 용서가 이루어질 수 있도록 하는 것이 피해자를 포함한 가족 구성원의 의사에 부합하는 효율적 분쟁해결방법이 될 수 있다. 뿐만 아니라, 가족 구성원들이 오랜 시간에 걸쳐 쌓아온 상호 정신적·경제적 의존성이나 신뢰, 기대, 정(情)에 비추어, 형사적 개입의 필요성이 크지 않은 경우가 많을 것이라고 볼 수 있다.
즉, 가족·친족 관계에 관한 우리나라의 역사적·문화적 특징이나 재산범죄의 특성, 형벌의 보충성을 종합적으로 고려할 때, 경제적 이해를 같이하거나 정서적으로 친밀한 가족 구성원 사이에서 발생하는 수인 가능한 수준의 재산범죄에 대한 형사소추 내지 처벌에 관한 특례의 필요성은 수긍할 수 있다.
(2) 그런데 심판대상조항은 재산범죄의 가해자와 피해자 사이의 일정한 친족관계를 요건으로 하여 일률적으로 형을 면제하도록 규정하고 있다. 재산범죄의 가해자와 피해자 사이에 일정한 친족관계가 존재하기만 하면 피해자와 가해자 사이에 실제 어떠한 유대 관계가 존재하는지 묻지 않고, 피해자의 가해자에 대한 처벌 의사 유무나 범죄행위의 태양, 피해의 규모 등을 구체적으로 고려하지 않은 채 법관으로 하여금 필요적으로 형을 면제하는 판결을 선고하도록 한 것이다.
이는 그 적용대상 친족의 범위가 지나치게 넓다는 점에서 제도적 취지에 부합하지 않는 결과를 초래할 염려가 있다. 과거 농경시대 대가족 제도하에서는 재산권을 가족적 혈연집단의 공동소유 개념으로 파악하는 것이 일반적이었고 재산의 형성이나 소비 등이 기본적으로 공동생활체 속에서 이루어짐으로써 친족 관계, 특히 동거하는 친족의 재산에 대한 침해에 대하여 가족 내에서 자율적으로 피해를 회복하고 화해와 용서가 이루어질 수 있도록 하는 것이 보편적으로 타당하였을 수 있다.
그러나 현재 우리 사회는 핵가족 비중이 점차 증가하고, 1인 가구가 급격히 증가하는 등 가족의 규모가 축소되고 가족세대의 구성이 단순화되는 경향이 강하게 나타나고 있으며, 산업구조도 농림수산업의 비중이 줄고 제조업과 서비스업의 비중이 크게 증가하는 등 고도화하여, 경제활동의 양상도 과거와는 현저히 달라졌다. 이에 일정한 친족 사이에서는 언제나 경제적 이해관계가 공유될 수 있다거나 손해의 전보 및 관계 회복이 용이하다고 보는 관점이 더 이상 유지되기 어렵다. 친족 사이의 유대 및 신뢰관계는 절대불변의 것이 아니라 사회문화와 산업구조, 시대 구성원들의 경제활동의 양상을 포함한 생활양식의 변화에 영향을 받는 것이다.
심판대상조항에 따른 일률적 형면제가 적용되는 친족에 대해 구체적으로 살펴보면, ‘직계혈족’의 경우 직계존속(부모, 조부모, 증조부모 등)과 직계비속(자녀, 손자녀 등)의 관계로서, 가깝고 직접적인 혈연관계에 있고, 대체로 비속의 출생 시점부터 정서적 유대·애착관계를 지속적으로 형성하고 있어 친족상도례의 적용이 타당한 경우가 많다고 볼 것이지만, 언제나 그러하다고 단정하기는 어렵다. 배우자의 경우, 혼인의 실질이나 동거 여부 등을 묻지 않는다는 점에서 친밀감과 유대감, 경제적 이해관계에 관한 일률적 판단이 어렵다. 동거가족·친족의 경우, 민법상 친족 개념에 따르고, ‘동거’라는 조건에 의하여 제한되는 점을 고려하더라도, 친족관계로 인한 법률상 효력이 미치는 친족이 ‘8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자’인 점을 고려하면 그 범위가 넓어 관계의 특성을 일반화하기 대단히 어렵다. 나아가 직계혈족, 동거친족, 동거가족 각각의 배우자의 경우는 앞서 살핀 바와 같은 친족 관계의 일반적 특성 파악의 어려움이 중복하여 적용된다.
이러한 사정을 고려하지 않은 채 넓은 범위의 친족관계에 적용되는 일률적 형면제는, 경우에 따라 형사피해자인 가족 구성원의 권리를 일방적으로 희생시키는 바탕에서 가족·친족 제도의 형식적 존속만을 추구하는 것이 되어 본래의 규정 취지와는 어긋난 것이 될 수 있다.
(3) 심판대상조항은 강도죄와 손괴죄를 제외한 다른 모든 재산범죄에 준용되는데, 이러한 재산범죄의 불법성이 일반적으로 경미하여 피해자가 수인 가능한 범주에 속한다거나 피해의 회복 및 친족간 관계의 복원이 용이하다고 단정하기 어렵다.
이 사건 청구인들이 피해를 입었다고 주장하는 준사기, 횡령, 업무상 횡령의 경우만 살피더라도, 준사기죄는 법정형으로 ‘10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금’을 규정하고 있고, 횡령죄는 법정형으로 ‘5년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금’을 규정하고 있으며, 업무상 횡령죄는 법정형으로 ‘10년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금’을 규정하는 등 죄질에 따라 불법성이 중하게 평가될 수 있는 범죄이다. 나아가 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’상 횡령이나 업무상 횡령의 경우, 이득액이 5억 원 이상 50억 원 미만일 때 ‘3년 이상의 유기징역’, 이득액이 50억 원 이상일 때 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 가중처벌될 수 있는 중한 범죄이다.
또한 피해자의 임의의사를 제한하는 정도의 폭행이나 협박(공갈), 흉기휴대 내지 2인 이상 합동 행위(특수절도) 등을 포함하는 몇몇 재산범죄의 경우 그 구성요건에 비추어보더라도 일률적으로 피해의 회복이나 관계의 복원이 용이한 범죄라고 보기 어렵다.
(4) 일정한 친족 사이에서 발생하는 재산범죄와 관
련하여 가족과 친족 사회 내에서 자율적 분쟁 해결이 가능하고 또 바람직하다는 가정은 피해자가 독립하여 자유로운 의사결정을 할 수 있다는 전제 위에서 타당하다. 그런데 피해자가 미성년자이거나 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 결여된 사람인 경우 등 피해자가 가족과 친족 사회 내에서 다른 구성원에게 의존하기 쉽고 거래 내지 경제적 의사결정의 의미를 제대로 인식하기 어려운 상황에 있는 때에 심판대상조항을 적용 내지 준용하는 것은 가족과 친족 사회 내에서 취약한 지위에 있는 구성원에 대한 경제적 착취를 용인하는 결과를 초래할 수 있다. 2021. 7. 27. 법률 18333호로 개정된 장애인복지법 제88조의3(2022. 1. 28. 시행)은 장애인학대로서 사기, 공갈, 횡령, 배임과 관련한 일정한 재산범죄에 대해서는 친족상도례를 적용하지 않도록 규정하여 보완책이 일부 마련되었으나, 이러한 예외 인정의 범위는 한정적인 것으로서 범죄피해자 보호에 충분하다고 보기 어렵다.
(5) 그런데 심판대상조항은 위와 같은 사정들을 전혀 고려하지 아니한 채 법관으로 하여금 형면제 판결을 선고하도록 획일적으로 규정하고 있다.
형면제 판결은 법리적으로는 유죄의 실체판결에 해당한다. 그러나 검찰 실무상, 법률에 따라 형이 면제되는 경우에는 공소권없음의 불기소처분을 하도록 한 검찰사건사무규칙 제115조 제3항 제4호 사목에 따라, 심판대상조항이 적용 내지 준용되어 형이 면제되는 사람에 대해서는 공소권없음의 불기소처분을 하고 있다. 즉, 거의 대부분의 사안에서는 기소가 이루어지지 않고, 이에 따라 형사피해자는 재판절차에 참여할 기회를 전적으로 상실하고 있다. 수사 단계에서 심판대상조항이 적용되거나 준용되는지 여부가 불분명한 경우 등에 해당하여 예외적으로 기소가 되더라도, ‘형의 면제’라는 결론이 정해져 있는 재판에서는 형사피해자의 법원에 대한 적절한 형벌권 행사 요구는 실질적 의미를 갖기 어렵다.
(6) 로마법 전통에 따라 친족상도례의 규정을 두고 있는 대륙법계 국가들의 입법례를 살펴보더라도, 독일은 절도, 횡령, 사기 등 일부 재산범죄에 대하여 피해자가 친족, 후견인, 보호자인 경우 또는 피해자가 주거공동체 내에서 가해자와 동거하고 있는 경우를 친고죄로 규정하고, 프랑스는 절도, 강요, 사기 등 일부 재산범죄에 한하여 가해자가 직계혈족이나 동거 배우자인 경우 형사소추할 수 없도록 하면서도 일상생활에 필수적인 물품에 대한 경우나 가해자가 후견인 등인 경우에 대해서는 특례를 적용하지 않도록 규정하고 있으며, 오스트리아는 배우자, 등록된 생활동반자, 직계혈족, 형제자매 또는 동거친족의 손괴, 절도 등 재산범죄와 관련하여 친고죄로 규정하면서 형을 감경하도록 규정하고 있다. 즉 일률적으로 광범위한 친족의 재산범죄에 대해 필요적으로 형을 면제하거나 고소 유무에 관계없이 형사소추할 수 없도록 한 경우는 많지 않으며, 그 경우에도 대상 친족 및 재산범죄의 범위 등이 우리 형법이 규정한 것보다 훨씬 좁다는 점 역시 참조할 필요가 있다.
(7) 위와 같은 점을 종합하면, 심판대상조항은 형사피해자가 법관에게 적절한 형벌권을 행사하여 줄 것을 청구할 수 없도록 하는바, 이는 입법재량을 명백히 일탈하여 현저히 불합리하거나 불공정한 것으로서 형사피해자의 재판절차진술권을 침해한다.
라. 적용중지 헌법불합치결정의 필요성
심판대상조항은 형사피해자의 재판절차진술권을 침해하므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 것이 원칙이다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 일정한 친족 사이의 재산범죄와 관련하여 형사처벌의 특례를 인정하는 것에 있음이 아니라, 넓은 범위의 친족에 대해, 재산범죄의 불법성의 경중을 묻지 않고, 피해자의 의사에 관계없이 ‘일률적으로 형면제’를 함에 따라, 구체적 사안에서 형사피해자의 재판절차진술권이 형해화될 수 있다는 점에 있다.
심판대상조항의 위헌성을 제거하는 데에는, 현실적 가족·친족 관계와 피해의 정도 및 가족·친족 사이 신뢰와 유대의 회복가능성 등을 고려한 피해자의 가해자에 대한 처벌의 의사표시를 소추조건으로 하는 등 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있으며, 입법자는 충분한 사회적 합의를 거쳐 그 방안을 강구할 필요가 있다.
따라서 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되 그 적용을 중지한다. 입법자는 가능한 한 빠른 시일 내에, 늦어도 2025. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 할 의무가 있고, 2025. 12. 31.까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2026. 1. 1.부터 효력을 상실한다.』
3. 친족상도례의 적용범위 및 법적 성질
가. 적용대상 범죄
형법은 권리행사방해죄(제323조)와 관련하여 제328조에서 가해자와 피해자가 일정한 친족관계가 있는 경우 형을 면제하거나 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 규정하고, 이를 강도죄와 손괴죄를 제외한 다른 모든 재산범죄에 준용하고 있습니다. 즉 형법 제344조에서 절도죄(제329조), 야간주거침입절도죄(제330조), 특수절도죄(제331조), 자동차등불법사용죄(제331조의2) 및 각 죄의 상습범(제332조)과 미수범에 준용하도록 하고, 형법 제354조에서 사기죄(형법 제347조), 컴퓨터등사용사기죄(제347조의2), 준사기죄(제348조), 편의시설부정이용죄(제348조의2), 부당이득죄(제349조), 공갈죄(제350조), 특수공갈죄(제350조의2) 및 각 죄의 상습범과 미수범(제351조, 제352조)에 준용하도록 하며, 형법 제361조에서 횡령죄와 배임죄(제355조), 업무상 횡령죄와 업무상 배임죄(제356조), 배임수증재죄(제357조) 및 각 죄의 미수범(제359조), 점유이탈물횡령죄(제360조)에 준용하도록 하고 있다. 한편, 장물범죄에 대해서는, 장물범과 피해자 사이에 형법 제328조 제1항, 제2항의 신분관계가 있는 경우에는 형법 제328조를 준용하도록 규정하고 있습니다(형법 제365조 제1항).
나아가 친족상도례는 위와 같은 재산범죄를 가중처벌하는 특별법이 적용되는 경우에도 친족상도례를 배제한다는 명시적 규정이 없는 한 적용된다고 할 것입니다.
나. 적용대상 친족의 범위
1) 친족상도례에서 말하는 친족의 범위는 민법에 따릅니다. 친족은 배우자, 혈족, 인척을 말하고(민법 제767조), 혈족은 직계혈족(직계존속과 직계비속), 방계혈족(자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매와 그 형제자매의 직계비속)을 말하며(민법 제768조), 인척은 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 말한다(민법 제769조). 친족관계의 법적 효력은 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척 및 배우자에게 미친다고 할 것입니다(민법 제777조).
2) 형법 제328조 제1항에 따라 형이 면제되는 친족은, “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자”입니다. 여기서 ‘직계혈족’은 직계존속과 직계비속을 말한다. ‘배우자’는 법률상 배우자임을 요하고 사실혼 관계나 내연 관계는 포함되지 않으며, 동거 여부를 불문한다고 할 것입니다. ‘동거친족’은 같은 주거에서 일상생활을 공동으로 하는 친족을 말하고, ‘동거가족’은 ‘동거친족’ 중 민법 제779조에 열거된 친족(배우자, 직계혈족, 형제자매 및 생계를 같이하는 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매)을 말한다. 그리고 심판대상조항이 규정하는 ‘그 배우자’는 동거가족의 배우자만이 아니라 직계혈족, 동거친족, 동거가족 모두의 배우자를 의미합니다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도1765 판결).
형법 제328조 제2항은, 위와 같은 친족을 제외한 그 밖의 친족 사이의 재산범죄에 대해서 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다.
다. 친족상도례의 법적 성질
형법 제328조 제1항은 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 것이고, 형법 제328조 제2항은 고소를 소추조건으로 정한 것입니다.
4. 헌법불합치 결정의 내용
헌법재판소는 2024년 6월 27일 재판관 전원일치 의견으로, ‘직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제한다’고 규정한 형법 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니하고, 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다는 결정을 선고하였습니다. 또한 헌법재판소는 같은 날 ‘직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 이외의 친족 간에 권리행사방해죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다’고 규정한 형법 제328조 제2항에 대하여는 합헌결정을 하였습니다.[헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468, 2020헌바341, 2021헌바420, 2024헌마146(병합) 전원재판부 결정]
친족간의 재산범죄에 대해서는 친족 내부의 결정을 존중하고 국가의 개입을 최소화하자는 취지에서 친족상도례를 도입하여 근친은 형면제로 원친은 친고죄로 규율하여 왔으나 사회 변화에 따라 다양한 비판이 제기되고 마침내 헌법재판소가 필요적 형면제 규정이 피해자의 재판절차진술권을 침해하여 위헌이기에 적용중지하고 개선입법을 해야 한다는 헌법불합치 결정을 내린 것입니다.
헌법재판소의 결정에 따라 근친에 대한 필요적 형면제 규정(제1항)이 즉시 적용중지되어 입법시한 직후 효력상실과 무관하게 모든 친족에 대하여 친고죄 규정(제2항)을 적용해야 하는 것으로 되었습니다. 왜냐하면 제1항의 근친은 제2항의 원친을 제외한 친족임이 분명하고 제1항 적용중지는 제2항의 ‘제1항 이외의’ 부분까지 당연히 배제하는 효과를 가지기 때문입니다.
5. 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 위 법률조항에 대한 헌법재판소 2024. 6. 27. 헌법불합치결정이 있는 날부터 효력을 상실하는지 여부(적극)
대법원 2025. 3. 13. 선고 2024도19846 판결은 [헌법재판소의 위헌법률심판에 따라 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하는 것이 원칙이다(헌법재판소법 제47조 제2항). 다만 예외적으로 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항에 대한 위헌결정은 소급효가 인정되고(헌법재판소법 제47조 제3항), 위헌결정의 예외적 소급효가 인정되는 ‘형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항’은 형사처벌의 직접적인 근거가 되는 실체법을 의미한다. 그러나 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항이더라도 처벌되지 않는 사유를 규정한 것이라면 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항에 따라 형사처벌을 받지 않았던 사람들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제3항의 적용범위에 포함시키는 것은 법적 안정성과 이미 처벌되지 않는 대상이었던 피고인의 신뢰보호의 이익을 크게 해치게 되어 그 규정 취지에 반한다. 따라서 이러한 법률조항에 대한 위헌결정에는 헌법재판소법 제47조 제3항에 따른 소급효가 인정되지 아니하고, 위 법률조항은 같은 법 제47조 제2항에 따라 위헌결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(교통사고처리특례법위반죄의 불처벌 특례의 위헌결정에 관한 헌법재판소 1997. 1. 16. 선고 90헌마110 등 전원재판부 결정과 헌법재판소 2009. 2. 26. 선고 2005헌마764 등 전원재판부 결정 및 근로기준법위반죄의 구성요건해당성 배제 사유의 위헌결정에 관한 대법원 2022. 2. 11. 선고 2020도68 판결 등 참조).
형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 “직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.”라고 규정하고, 형법 제354조는 위 조항을 사기죄 등에 준용하고 있다. 그런데 헌법재판소는 2024. 6. 27. ‘형법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 것) 제328조 제1항은 헌법에 합치되지 아니한다.’는 헌법불합치결정을 선고하면서, ‘법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 2025. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 위 법률조항의 적용을 중지하여야 한다’는 적용중지명령을 하였다(헌법재판소 2024. 6. 27. 선고 2020헌마468 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라 한다).
헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태로서 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017도8610). 그러나 형법 제328조 제1항은 형벌조각사유로서 형의 면제를 규정한 것이기 때문에 이 사건 헌법불합치결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 그 조항에 따라 형의 면제가 되었던 사람들에게 형사상의 불이익이 미치게 된다. 따라서 앞서 본 법리에 따라 위 조항은 이 사건 헌법불합치결정이 있는 날부터 효력을 상실한다고 보아야 한다.]고 판시하고 있습니다.
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