상습도박과 단순도박의 차이 

도박을 한 사람은 1천만원 이하의 벌금에 처합니다(형법 제246조 제1항).

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그런데, 상습으로 도박을 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처합니다(형법 제246조 제2항).

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이렇듯 단순 도박죄와 상습도박죄는 그 법정형에 있어 큰 차이가 있습니다. 단순 도박죄의 경우는 아무리 큰 벌을 받더라도 벌금형에 그치는데 반해 상습도박죄는 집행유예, 나아가 실형도 가능한 범죄입니다.

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통상 상습범은 본죄의 1/2까지 가중하는 일반적 가중조항을 두는 경우가 많지만, 상습도박죄는 위와 같이 별도의 무거운 법정형을 따로 두고 있습니다.

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그런데 이처럼 어마무시한 법정형의 차이가 있는 상습도박죄와 단순 도박죄를 구별하는 특별한 기준이 있을까요?

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결론은 반드시 그렇지는 않다는 것입니다.

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물론, 판례상 상습성을 인정하는 기준은 있지만, 그 기준 자체가 매우 추상적인데다, 경찰이 또는 검사가 죄명을 어떻게 의율하느냐, 그리고 판사가 어떻게 결정하느냐에 따라 상습성 인정 여부가 좌우되는 경우가 많습니다.

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판례상 상습도박죄의 상습성은 '도박행위를 하는 습벽으로서 행위자의 속성을 말하는데, 이러한 습벽 여부를 판단하는데에 있어서는 도박 전과나 도박횟수가 중요한 판단자료가 되나, 그러한 도박 전과가 없더라도 도박의 성질과 방법, 도금의 규모, 도박에 가담하게 된 태양 등의 제반 사정을 참작하여 도박의 습벽이 인정되는 경우 상습성을 인정할 수 있다는 것인데(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결), 그 기준이란게 딱 떨어지지 않는다는 것을 알 수 있습니다.

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실제로, 하급심 판례에서는 비슷한 사안에서 어떨 때는 상습도박죄로 어떨 때는 단순도박죄로 판단이 내려지는 경우가 종종 있습니다.

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예를 들어, 15일간 해외 카지노에서 약 3억 원 상당 바카라 도박을 한 경우에 상습도박죄로 징역 6월 집행유예 1년을 선고받은 사례가 있는데 반해(고양지원 2015고단3144), 12일간 해외 카지노에서 약 27억 원 상당 바카라 도박을 한 경우에도 상습도박죄를 무죄로 선고하고 단순 도박죄만 인정한 사례(서울중앙지법 2013고단1784)도 있습니다. 후자가 훨씬 더 도금의 규모도 큰데도 말이지요.

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인터넷 도박의 경우에도 마찬가지입니다. 약 5개월간 825회에 걸쳐 약 10억 상당을 송금하고 불법 인터넷 도박을 한 경우에도 도박 전과가 없는 점 등에 비추어 도박의 습벽이 인정되지 않아 상습도박을 무죄로 선고하고 단순 도박으로만 인정한 사례도 있습니다(홍성지원 2019고단22).

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홀덤펍 도박의 경우에도 마찬가지입니다. 어느 사례에서는 경찰 및 검사가 5회 이상 출입, 도금 1천만 이상의 자들만 상습도박으로 기소하고 그 미만은 단순 도박으로만 기소한 사례도 있습니다. 상습성 유무는 행위자적 속성을 파악하여 개별적으로 정해야 함에도 획일적으로 기준을 그어 기소했는데 법원에서 이를 받아들이는 경우(하급심)도 있었습니다. 그러나, 다른 하급심 사례에서는 훨씬 더 많은 횟수와 많은 도금을 걸고 홀덤펍을 이용했어도 단순 도박으로만 기소되는 경우도 있습니다.

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상습도박죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 성향이 평소 도박성향을 가지고 있는지, 늘 하던 버릇이라는 상습의 사전적 의미처럼 생활에 영항을 미칠 정도로 도박에 빠져 살던지, 아니면 최소한 동종의 도박 전과는 있어야 행위자적 속성에 기해 상습성을 인정할 수 있어야 함에도 실무상으로는 그러한 기준이나 잣대가 명확하게 설정되어 있지 않거나 제대로 정립되어 있지 않다는 점을 알 수 있습니다.

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그래서 상습성의 개념 자체가 모호하고 행위자의 속성이므로 상습성만을 근거로 가중처벌하는 것은 형법상 책임주의와 배치될 수지가 크고, 가중처벌대상이므로 동종의 범죄전과가 있어야만 이를 인정하자는 견해도 있습니다(장윤순, "상습성의 상습성 인정기준과 죄수판단에 대한 연구", 강원법학 제38권, 2023. 2.).

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상습도박죄로 인정되느냐 단순 도박죄로 인정되느냐는 단순히 죄명의 문제뿐 아니라 그 법정형에 있어서도 큰 차이가 발생하고, 실무상 자의적 기준이 적용될 여지가 많아 최초 수사를 받을 때 어떻게 대응하는지가 매우 중요하다 하겠습니다. 경찰 조사를 받을 때부터 재판에 이르기까지 전문성 있는 변호사의 조력을 받아 대응할 필요가 매우 크다 하겠습니다.

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도박죄로 입건되어 조사를 앞두고 있는 분들, 상담이 필요하신 분들은 편히 연락주시기 바랍니다.