전전양도 영업금지가처분, 어떻게 인용이 가능할까? 

전전양도 영업금지가처분, 어떻게 인용이 가능할까?(feat. 경업금지전문 정현주 변호사)

흔히 있는 일은 아니지만 권리금을 주고 영업양도를 받고 장사를 하고 있는 와중에, 영업양도를 한 양도인이 아니라 그 전의 양도인이 근처에 가게를 차리는 경우가 있다. 이런 경우에는 어떻게 대응을 하는 것이 좋을까? 최초의 영업양도인을 상대로 영업금지가처분이나 손해배상을 청구할 수 있을까? 멀리 서울 끝에서 남양주에 있는 법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인 봄씨의 경우에도 바로 그런 경우였다.

봄씨는 몇 년 전 음식 사업을 해보기로 마음먹고 큰 결심을 한다. 다만 봄씨는 위험부담을 줄이기 위해 나름 인지도가 있는 프랜차이즈 음식점 영업을 해보기로 생각한 것이다. 비록 권리금이 보통보다 더 많이들어갈 수는 있지만 그렇더라도 탄탄한 레시피와 독특한 메뉴가 있는 프랜차이즈 사업이라면 안정적인 매출을 올릴 수 있겠다는 계산이었다.

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이런 이유로 봄씨는 생각보다 꽤 거금의 권리금을 주고 프랜차이즈 음식점을 양도 받았는데 당시 음식점의 시설 및 비품 뿐만 아니라 레시피, 메뉴 및 간판, 상호와 종업원까지 모두 인수받는 영업양도계약을 하였다. 나중에 알게 된 사실이지만 봄씨가 영업양도를 받은 프랜차이즈 음식점은 영업양도인이 최초의 건물주인 여름씨로부터 영업양도를 받았다가 일 년이 채 안되어 봄씨에게 다시 권리금을 받고 양도를 한 것이라고 들었다. 봄씨가 이유를 물어보니 영업양도인에게 개인적인 사정이 생겨 매출은 좋지만 장사를 포기하고 자기가 받았던 만큼의 권리금만 받고 가게를 넘기게 되었다는 것이다.

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그런데 문제는 바로 그 다음이었다. 어느 날 봄씨는 자신의 프랜차이즈 음식점 바로 옆 건물에 최초의 영업양도인인 여름씨가 가게를 오픈했다는 우연한 사실을 알게 되었다. 여름씨가 오픈한 가게는 알고보니 봄씨의 프랜차이즈 음식점 메뉴 30가지 중에 절반 이상이 겹치고 있었고 이미 오래 전부터 장사를 오랫동안 해왔던터라 레시피 및 마케팅 측면 등 모든 면에서 봄씨보다 훨씬 더 사업 수완이 좋아보였다. 바로 점심 매출이 급감하기 시작했고, 봄씨는 앞으로의 일들이 굉장히 걱정이 되기 시작했다.

' 아니, 이럴거면 내가 왜 그 권리금을 주고 영업양도를 받는가.. '

봄씨는 물론 바로 영업양도인에게 연락을 하여 여름씨가 바로 옆에 사실상 같은 메뉴를 파는 음식점을 오픈했다는 사실을 알렸고 여름씨의 가게를 찾아가 따져 물었다.

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' 아니 사장님, 바로 옆에서 이렇게 같은 가게를 차리시면 어떻게 해요? 저희한테 권리금을 1억 원을 넘게 받아가시고 나서... '

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그런데 여름씨는 봄씨에게 오히려 따져물으며, 아무런 문제가 없다는 듯한 태도였다.

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' 저희랑 계약하신거 아니잖아요. 제가 계약한 것은 다른 사장님이었고, 지금 그 다른 사장님으로부터 권리금 받고 인수하신거잖아요. 저희랑 직접 계약하신 것도 아닌데 무슨 상관이에요? 내 건물에 내가 장사하겠다는데. 그리고 메뉴가 다 겹치는 것도 아니잖아요. 저희 메인 메뉴랑 다르시잖아요. '

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사실상 봄씨의 프랜차이즈 음식점은 메인 메뉴라고 부를만한 것이 없을 정도로 종합적인 메뉴를 팔고 있었으나, 여름씨는 자신의 대표 메뉴가 '갈비집'이라는 점을 강조하고 있었다. 하지만 대표 메뉴가 겹치는지 아닌지가 얼마나 중요하겠는가, 봄씨는 그 근처의 직장인들을 대상으로 점심, 저녁 장사를 하고 있는데 여름씨가 바로 옆 건물에서 비슷한 한식 메뉴를 팔고 있는 한 당연히 고객에 대한 매출이 절반으로 갈라질 수 밖에 없는 것이 당연한 일이었다. 무엇보다 봄씨는 여름씨에게 결국 1억 원이 넘는 권리금이 들어갔다는 사실에 분노할 수 밖에 없었다. 봄씨는 매출도 걱정되었지만 이러한 상황을 그저 두고만 볼 수 없어 어떻게든 여름씨의 영업을 금지시키는 방법을 찾게 되었고 꽤 오래 알아본 끝에 남양주에 있는 법률사무소 봄까지 찾아오게 되었다.

' 변호사님, 저는 진짜 안정적으로 사업을 하고 싶어서 권리금도 1억 원이 넘게 주고 들어갔어요. 가맹계약도 승계하고 레시피도 받고 아시겠지만 권리금이라는 것이 결국 상권을 사는 거잖아요. 그런데 그 돈을 받고 버젓이 바로 옆에 차리면 누가 권리금을 주고 영업양도를 하겠어요. 그리고 동종영업도 아니라는데... 저희는 정말 너무 걱정이 되어요. '

이렇게 전전양도인이 영업양도를 한 이후 바로 옆에 동종업을 차릴 때에도 상법 제41조상의 경업금지의무가 적용이 될까? 이런 일은 경업금지소송을 전문으로 진행하고 있는 남양주 법률사무소 봄에서 종종 의뢰를 받는 것으로, 우리 주위에 꽤 자주 일어나는 일인 것 같다.

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결론부터 말하자면 우리 대법원은 전전양도인에게도 상법 제41조의 경업금지청구권이 인정이 되고, 양도된 영업이 다시 동일성을 유지한 채 전전양도될 때 영업양도인의 경업금지청구권도 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도된다고 판시하고 있다. 전전양도가 될 때 영업양수인의 경업금지청구권은 영업재산의 일부로서 영업과 함께 그 뒤의 영업양수인에게 전전양도되고, 그에 수반하여 지명채권인 경업금지청구권의 양도에 관한 통지권한도 전전이전된다고 보기 때문이다(대법원 2022. 11. 30. 선고 2021다227629 판결). 따라서 봄씨와 같은 사례에서도 최초의 영업양도인인 여름씨를 상대로 경업금지청구권을 행사할 수 있는 것이다. 왜냐하면 여름씨의 경우 자신이 영업을 양도한 영업양도인이 그 다음 다른 사람에게 가게를 양도하는 것은 우연한 사정에 불과할 뿐이며, 봄씨의 경우에도 권리금을 주고 영업양도받은 프랜차이즈 음식점 영업에 대하여 직접적인 영업양도인뿐만 아니라 최초의 영업양도인인 여름씨에게도 보호를 받아야하기 때문이다.

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우리는 이러한 대법원의 판시 내용을 주로 참고하여 여름씨를 상대로 영업금지가처분신청을 하였고, 또한 여름씨가 주장하는 모든 주장에 대한 철저한 반박을 하였다. 또한 여름씨의 영업으로 인한 손해의 규모를 정확하게 파악하는 것이 쉽지 않고 또한 잠재적 고객을 잃게 됨으로써 입는 손해는 그 손해액을 산정하는 것이 사실상 불가능하므로 추후 본안소송에서 승소한다고 하더라도 여름씨의 가게로 인한 손해를 모두 회복하기 어렵다는 점을 강조하여 보전의 필요성이 있다는 부분을 적극적으로 소명하였다. 다행히 이런 부분들에 대한 소명이 대부분 받아들여져 전전양도인인 여름씨를 상대로 한 영업금지가처분신청이 인용되어 봄씨는 평생의 한을 조금이라도 풀 수 있었다.

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