일반음식점 유흥주점 영업양수도 

식품위생법에 따른 영업의 종류

우리의 일상생활에서 ‘먹고 마시는 일’은 너무나 중요한데, 이와 관련되는 영업, 즉 카페, 음식점, 주점 등은 모두 식품위생법에서 규정하고 있습니다. 일정한 시설을 갖추고 음식물이나 음료 등을 손님에게 직접 제공하는 영업을 식품접객업이라 합니다. 휴게음식점과 일반음식점은 해당 업소에서 음주가 허용되는지에 따라 구별됩니다. 카페, 분식점은 휴게음식점이고, 주류 냉장고가 보이는 음식점은 일반음식점입니다. 식품위생법에서 영업의 종류를 세부적으로 구분하는 이유는 그에 따른 시설기준이나 영업자 준수사항을 달리 정하고 있기 때문입니다. 식품접객업 영업을 위한 인허가에 있어서도 단란주점영업과 유흥주점영업은 허가를 필요로 하지만 나머지 영업은 신고만 해도 되는 것으로 하고 있습니다. 허가나 신고는 기초자치단체장인 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 하여야 합니다. 허가영업이 인허가를 받기에 더 까다로운 것은 물론입니다.

영업양도의 법적 의미

식품접객업을 운영하기 위해 건물을 분양받거나 임차하여 새로운 영업을 개시하는 경우도 많지만, 때로는 기존의 가게를 인수하기도 합니다. 이 경우 영업 일체를 양수하는 것이 서로 간에 모두 이익이 될 수 있습니다. 양도인의 입장에서는 기존의 집기나 설비를 철거하는 데도 돈이 많이 들어가는데(임차인인 경우 임대인과 원상회복약정을 하게 됩니다) 일정한 값을 쳐서 새로 들어올 사람에게 넘길 수도 있기 때문입니다.

좀 어려운 말이기는 하지만 판례는, ‘일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산’(=영업)을 양도하는 것이라고 봅니다. 이처럼 영업양도는 영업재산을 일체적으로(하나의 재화나 물건처럼) 이전하는 데 그 특징이 있습니다. 그렇다고 해서 영업재산 전부를 이전해야 하는 것은 아니고 그 일부를 이전하는 것도 가능합니다. 예컨대, 편의점을 양도하면서 비품 일부는 제외한 나머지 전부를 양도하는 것도 허용됩니다. 당사자 사이의 계약에 의해 양도되는 영업의 범위를 포괄적으로 정할 수 있다는 점이 특징입니다. 따라서 영업양수도계약을 체결할 때는 양수도의 범위를 계약서상에 구체적이고 명확하게 기재하는 것이 매우 중요합니다. 실제로 영업양수도는 지인 간에 이루어지는 경우가 빈번한데, 관계가 좋을 때 그냥 형식적으로 계약서를 작성하였다가 나중에 법적 분쟁이 발생할 수 있게 됩니다.

영업소 내의 집기 같은 동산은 양수인이 가게를 인수하면서 개개의 물건에 대한 인도가 이루어지므로 별다른 문제가 없지만, 채권(예컨대, 거래처에 대한 외상대금채권)이나 부동산은 양수도계약만으로는 부족합니다. 채권의 경우 대항요건을 갖추어야 하고(채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙), 부동산의 경우 등기까지 마쳐져야 소유권 이전이 이루어지는 점을 유의해야 합니다.

양도인의 채무는 다르게 봅니다. 채무는 채무자의 변제능력에 의존하는 것이어서 채무인수로 인하여 채권자인 제3자의 이해관계에 중대한 영향을 미치게 됩니다. 민법에서도 채무인수는 채권자의 승낙을 요건으로 하고 있듯이, 영업양도에 있어서 양도인의 채무가 양수인에게 당연히 이전되는 것은 아니라고 봅니다. 이에 따라 거래계에서는 ‘양도 시 확인된 채무에 한하여 양수한다’는 문구를 계약서에 넣는 경우도 있는데, 추후 법적 분쟁의 소지를 없애기 위해서는 확인된 채무의 내역을 따로 작성하는 것이 필요합니다.

물론 점포를 임차하는 경우에는 임대인과의 관계에서 언제까지 점포를 임차할 권리가 보장되는지 확인할 필요도 있을 것입니다. 상가건물임대차보호법상 계약갱신요구권의 행사 가능 기간은 최초의 임대차 기간을 포함한 전체 임대차 기간을 기준으로 10년을 초과할 수 없기 때문입니다.

양도인이 주식회사인 경우 주의해야 할 점이 있습니다. 주식회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하기 위해서는 주주총회의 특별결의가 필요하고, 이러한 결의 없이 이루어진 영업양도계약은 무효에 해당하기 때문입니다. 다만, 영업양수인이 그 회사 발행주식총수의 90/100 이상을 소유하고 있다면 이사회 승인으로 갈음할 수 있는 예외가 있기는 합니다.

영업양도의 인허가

앞서 일반음식점영업은 신고영업이고 유흥주점은 허가영업이라고 하였습니다. 그러면 영업양도가 있는 경우 영업양수인은 해당 지자체에 새로 신고를 하거나 허가를 받아야 하는지 문제됩니다. 그런데 식품위생법에서는 양도인이 해당 영업을 신고하거나 허가를 받아 적법하게 영업을 할 수 있는 공법적 지위는 양수인에게 이전되는 것으로 규정함으로써 양수인이 새로 신고를 하거나 허가를 받을 필요 없이 영업양도로 영업자의 지위가 승계되도록 하고 있습니다. 다만, 양수인이 영업자지위 승계의 신고를 하여야 합니다.

제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.

③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.

이러한 지위승계신고를 수리하는 행정기관의 행위는 단순히 사법상(私法上) 양수인이 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 실질적으로 양도자의 사업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 사업을 할 수 있는 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위로 봅니다(대법원판례). 따라서 양도인이 영업양도의 효력을 다투기 위해서는 민사소송 없이 바로 행정소송으로 신고수리처분의 무효확인을 구할 수 있습니(대법원판례).

양수인이 영업자지위승계신고를 할 때는 영업허가증, 영업신고증 또는 영업허가증, 양도ㆍ양수를 증명할 수 있는 서류 사본 등의 서류를 같이 제출해야 하는데, 서류 제출에 관해 양도인의 도움이 필요할 수 있으므로 양도인에게 공법상 권리관계 이전에 협력할 의무가 있음을 계약서에 명시하는 것이 좋습니다.

행정처분의 내역

그러나 이것이 전부가 아닙니다. 마지막으로 중요한 사항이 남았습니다. 종전 영업자인 양도인이 식품위생법을 위반하여 영업정지 등의 제재처분을 받았다면 그 효과는 처분 기간 만료 후 1년간 그대로 양수인에게 승계되도록 하고 있습니다. 즉 해당 기간 동안 위반행위가 있으면 양도인의 위반 차수만큼 더 추가되어 가중된 제재처분이 가능하다는 것입니다. 또한 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인에 대해 양수인에 대하여 그 절차를 계속할 수 있도록 하고 있습니다. 다만, 양수인이 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 승계되지 않는 것으로 하고 있습니다.

영업허가/신고 관리대장에는 위반 사항에 따른 행정처분 내역이 기재되어 있으므로 양수인은 이러한 관리대장을 통해 양도인이 언제 어떠한 제재처분을 받았는지 확인하여야 합니다. 내역 확인 이전에 양수도계약을 작성하는 경우라면 제재처분 사실 확인 시에도 계약을 유지할 것인지, 유지한다면 양도대금을 조정하는 특약 같은 것을 기재할 필요성 등을 사전에 협의해야 할 것입니다.

[김차 변호사 주요 약력]

• 법무법인 세영 파트너 변호사

• 사법시험 47회, 사법연수원 37기

• 고려대 법학과 졸업 / 경북대 석사(과학수사학), 박사(법학, Ph.D)

• 대구광역시 법무담당관(지방서기관), 행심위/소청위 간사장

• 한국산업단지공단 법무지원센터 변호사

• 국선전담변호사(국민참여재판 전담)

• 지자체/공공기관 외부 인사위원

• 한국비교공법학회 부회장, 한국부패방지법학회 감사

• 경북대 법학전문대학원 겸임교수, 계명문화대 경찰행정과 책임교수

• 국민권익위원회 청탁금지법 해석자문단(제2기)

• 신용보증기금 소송위임변호사

• 대구광역시 행정심판위원

• 대구시교육청 행정심판위원

• 한국부동산원 정비사업자문위원

• 대구가정법원 가사조정위원

• 경북개발공사 기술자문위원

• 경북도립노인전문요양병원평가위원

• 법제처 법제자문관

• 한국도로공사 청렴시민감사관

• 대법원/군사법원/구속피의자 논스톱 국선변호인

• 경찰서 민원상담 변호사/민원조정위원