안녕하세요 신동우 변호사입니다.
증인이란 법원에 대하여 자기가 실제 체험한 사실을 진술하는 제3자를 말하고, 증인으로부터 체험사실의 진술을 듣는 절차입니다. 증인은 일정한 사유에 따라서 자신의 증언을 거부할 권리가 있는데 어떠한 경우 증언을 거부할 수 있는지 설명드리도록 하겠습니다.
'증인'이란?
증인이란 법원(또는 법관)에 대하여 자기가 실제 체험한 사실을 진술하는 제3자를 말하고, 증인으로부터 체험사실의 진술을 듣는 절차, 즉 증인에 대한 증거조사절차를 증인신문이라고 한다.
그 체험사실이 특별한 지식에 의하여 알게 된 것이라도 대체성이 없는 경우에는 아래의 감정인이 아니고 증인인데, 이를 감정증인이라고 부른다(법 179조).
증인은 직접주의 또는 공판중심주의의 요청 때문에 공판정에서 직접 법원(재판부)에 대하여 진술하는 것이 원칙이고, 특별한 경우에 한하여 공판기일 외 또는 법원 외에서 신문하는 것이 허용된다(법 165조).
또 증인신문은 공판에서의 증거조사절차로서 행하여지는 외에 결정이나 명령을 함에 필요한 사실조사(법 37조 3항, 규칙 24조) 또는 증거자료의 확보 방법(법 184조, 221조의2, 273조)으로서도 행해진다.
증인 적격
법원은 원칙적으로 누구든지 증인으로 신문할 수 있으나(법 146조), 다음의 예외가 있다. 증인적격이 없는 자는 증인신문 자체를 거부할 수 있으므로 당연히 출석의무가 없고, 증인적격이 없는 자가 한 증언은 증거능력이 없다.
① 공무원 또는 전직 공무원의 경우
공무원 또는 공무원이었던 자가 그 직무상 알게 된 사실에 관하여 그를 증인으로 신문하고자 하는 경우 그 본인 또는 당해 공무소가 직무상 비밀에 속한 사항임을 신고한 때에는 그 소속공무소 또는 감독관광서의 승낙 없이는 증인으로 신문하지 못한다(법 147조 1항).
그러나 그 소속공무소 또는 당해 감독관공서는 국가의 중대한 이익을 해하는 경우를 제외하고는 승낙을 거부하지 못한다(같은 조 2항).
국가정보원직원이나 직원이었던 자가 직무상의 비밀에 관한 사항을 증언하려는 경우에는 미리 원장의 허가를 받아야 하는데, 이때 원장은 국가의 중대한 이익을 해치거나 국가안위에 중대한 영향을 미치는 경우를 제외하고는 허가를 거부하지 못한다(국가정보원직원법 17조 2항, 4항).
소속공무소 등이 승낙을 거부한 경우 법원은 원칙적으로 증인신문을 할 수 없으나, 승낙 거부가 명백히 권한남용에 해당하는 경우 법원이 증인을 소환하여 소환신문을 할 수 있다고 보는 견해가 있다.
② 당해 사건의 법관 또는 법원 사무관 등의 경우
심리에 관여하는 중에는 증인적격이 없으며, 증인이 된 때에는 제척사유가 된다(법 17조 4호, 25조 1항).
③ 공판관여 검사, 피고인 및 변호인의 경우
검사와 피고인은 당사자이지 제3자가 아니므로 증인적격이 없다. 변호인의 경우에는 견해 대립이 있으나 부정하는 것이 통설이다.
④ 공동피고인
공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있으므로 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2009도11249 판결).
다만 공범인 공동피고인의 법정진술이 증거능력을 가지기 위해서는 피고인신문으로 충분 하다는 입장과 변론분리 및 증인신문이 필요하다는 입장으로 실무상 견해가 나뉘어져 있다.
그러나 피고인과 별개의 범죄사실로 기소되어 병합심리 중인 공동피고인은 피고인의 범죄사실에 관하여는 증인의 지위에 있고, 따라서 선서 없이 한 공동피고인의 법정진술이나 피고인이 증거로 함에 동의한 바 없는 공동피고인에 대한 피의자신문조서는 피고인에 대한 공소 범죄사실을 인정하는 증거로 쓸 수 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 82도1000 판결, 대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7601 판결).
⑤ 조사자인 검사, 사법경찰관, 검찰수사관 등의 경우
조사자인 검사, 사법경찰관이나 검찰수사관은 공판절차에서 제3자이므로 아무런 제한 없이 증인적격이 인정된다. 형사소송법상 조사자증언제도(법 316조 1항)는 이를 전제로 한 것이다.
실무에서도 피고인이 된 피의자의 진술을 현출시키기 위한 조사자증언이 이루어지고 있고, 진술의 임의성 등에 대한 증명을 위하여 사법경찰관을 증인으로 신문하는 경우도 있다.
증언거부권의 내용
다음과 같은 경우에는 증언을 거부할 권리가 있다. 역으로 이러한 증언거부권이 인정되지 아니하는 한 증언의무가 있다.
즉 국민은 일반적인 사법협력의무의 일환으로 증인으로서의 출석과 증언의 법적 의무가 있으므로, 이에 위반한 경우에 구인될 수 있고 정당한 사유가 없는 한 과태료나 소송비용 부담 및 감치의 제재를 받을 수 있는 것이다.
더욱이 선서 한 증인에 대하여는 위증죄의 처벌규정도 있으므로, 진실에 합치하는 증언의무도 인정된다. 한편 증언거부권이 인정되는 증인이 증언거부를 한 것으로부터 어떠한 결론을 도출하여서는 아니 된다.
피고인의 진술거부권 행사의 경우와 마찬가지로 법적으로 인정된 권리 가 손상될 우려가 있기 때문이다.
① 자기가 형사소추 또는 공소제기(국가소추주의를 취하는 우리 법제하에서 양자는 동 일한 의미로 보아도 좋다)를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있을 때(법148조)
이는 영미의 자기부죄(自己負罪)의 강요 금지 원칙에 유래한 것으로서 헌법 제12조 제2 항에 근거를 두고 있다. 증언거부의 대상은 형사책임의 존부와 경중에 관하여 불이익을 미칠 수 있는 모든 사실이다.
범죄구성요건의 전부 또는 일부에 관한 사실은 물론 누범가중사유나 싱습성 인정의 기초가 되는 사실, 선고유예 또는 집행유예의 결격시유 등 널리 양형에 불리한 사실도 증언거부의 대상이 된다. 형사소추나 유죄판결의 가능성을 발생시키는 경우 뿐만 아니라 그 가능성을 높이는 경우도 포함된다.
형사책임과 관련된 사함에 관한 것이므로, 행정법규 위반에 대하여도 형사처벌의 가능성을 발생시키는 경우는 여기에 해당하지만, 단순히 과태료 등의 제재가 부과될 분이거나 징계처분이 가해지는 경우는 해당하지 않는다.
다만 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의하여 다시 처벌 받지 아니하므로 공범에 대한 사건에서 증언을 거부할 수 없다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2011도11994 판결).
한편 여기서 ‘형사소추’는 증인이 이미 저지른 범죄시실에 대한 것을 의미하므로, 증언에 의하여 비로소 범죄가 성립하는 경우에는(이를테면 증언을 할 경우 나중에 위증죄로 처 벌받을 우려가 있다거나 비밀을 누설하게 된다는 사정 등) 증언거부권 고지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010도2816 판결).
② 자기의 친족이거나 친족이었던 사람, 법정대리인，후견감독인이 위 ①의 형사소추, 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있을 때(법 148조)
여기서 친족은 민법 제777조에 따른다. 후견감독인의 지정 및 선임에 관하여는 민법 제940조의2 내지 제940조의4, 제959조의5, 제959조의10, 제959조의15 등에서 규정하고 있다.
위의 관계가 당해 증인과 피고인 사이에 존재하는 경우는 물론이고, 증인과 다른 제3자 (피고인 아닌 자) 사이에 존재할 때에도 역시 증언거부권이 생긴다.
③ 변호사 등 특수 직업인 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받아 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것일 때(법 149조) 다만 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상의 필요가 있는 때에는 예외로 한다.
(가)증언거부사유의 소명 등
증언을 거부히는 자는 거부사유를 소명하여야 한다(법 150조). 증언거부권 없는 자가 증언을 거부하면 정당한 사유 없이 증언을 거부한 것이 되어 결정으로 50만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고, 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(법 161조).
과태료 결정 의 절차는 아래 나. ⑴ (라) 참조. 증인적격이 없는 자의 경우 출석의무가 인정되지 않는 것과 달리 증언거부권이 인정된다고 하더라도 증언만을 거부할 수 있을 뿐 출석을 거부하거나 선서를 거부할 수는 없다.
(나)증언거부권 행사의 시기
한편 증언거부권의 행사시기가 문제되는데, 처음 신문 개시 전에 이미 증언거부사유 유 무의 판단, 즉 신문 내용의 예상이 가능한 경우라면 그 신문 개시 전에도 행사할 수 있다 할 것이고,
그렇지 않고 당초에는 증언거부사유에 해당하는 신문이 있을 것을 전혀 예상하지 못하고 증언을 시작하였는데, 신문 도중 전혀 예상하지 못했던 증언거부사유에 해당하는 신문이 나오게 된 경우라면 그때, 즉 개개의 신문 시마다 행사할 수도 있다고 볼 것이다.
이때 증언거부하기 이전까지의 증언내용은 증거로 사용할 수 있다. 이러한 해석은 아래에서 보는 증언거부권의 설명과도 관계된다
참고인의 증언거부권 행사와 진술조서의 증거능력
수사기관에서 진술한 참고인이 법정에 출석하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제 314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하며 진술할 수 없는 때’ 에 해당하지 않고, 따라서 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.
증인이 형사소송법에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 물론이고(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결), 정당한 증언거부권이 없음에도 증언을 거부하였다고 하더라도 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 마찬가지이다(대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결).
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