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동업은 시작과 끝이 좋아야 하는데, 안타깝게도 동업 중간 문제가 생기는 경우가 많습니다. 특히 동업자 중 1인이 동업재산을 빼돌리거나 동업 수익금을 유용하는 사례가 많은데요. 오늘은 동업의 유형에 따른 횡령죄 성립 여부에 대해 말씀드리겠습니다.
동업의 구분 - 내적조합과 익명조합
동업의 형태는 다양합니다. 공동투자에서부터 본래 의미의 동업에 이르기까지 여러 형태가 있지만 법적으로는 크게 민법상 조합(내적조합), 상법상 익명조합으로 구분할 수 있습니다.
1. 내적조합
통상의 동업은 민법상 조합에 해당합니다. 민법상 조합은 2인 이상이 공동사업 경영을 위해 상호 재산이나 노력을 투자하는 약정을 의미합니다. 내적조합은 민법상 조합 중 특수한 형태로, 대외적으로 조합관계가 드러나지 않지만 내부적으로 조합원들이 공동사업을 영위하는 조합입니다.
예를 들어 A,B가 식당을 공동으로 운영하기로 했으나 외부적으로는 A만 개인사업자로 등록하고, 실제 운영은 두 사람이 함께하는 것이 내적조합의 예시입니다.
내적조합의 주요 특징은 다음과 같습니다.
① 공동사업의 목적 존재
- 조합원들 각자가 사업의 주체로 공동사업 목적 달성을 위해 재산·노무를 출자합니다.
② 업무검사권 보유
-조합원은 사업의 운영상황을 확인하고 검토할 권리를 가집니다.
③ 조합재산의 처분
- 조합재산은 조합원의 합유가 되므로, 조합재산의 처분·변경시 조합원 전원의 동의가 필요합니다.
2. 익명조합
익명조합은 상법 제78조에 규정된 특수한 조합입니다. 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고, 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 것이 익명조합입니다.
예를 들어, B가 A의 식당운영을 위해 자금만 투자하고, 실제 운영은 A가 단독으로 한다면 익명조합입니다. B는 익명조합원, A는 영업자가 됩니다.
익명조합은 조합관계가 대외적으로 드러나지 않는다는 점에서 내적조합과 유사합니다. 그러나 익명조합은 내부관계에 있어 A와 B가 공동사업의 목적이 없고, 익명조합원 B가 출자한 재산은 대내외적으로 영업자 A의 단독 재산이 된다는 점에서 내적 조합과 차이가 있습니다.
즉, 익명조합원은 이익분배만 받을 뿐 사업 운영에 직접 관여하지 않기 때문에 사업에 관하여 대내외적으로 모든 책임은 영업자가 부담하며, 조합원이 사업과 관련하여 출자한 금원은 영업자의 재산이 됩니다.
동업재산 무단사용과 횡령죄 성립
내적조합(민법상 조합)과 익명조합은 법적으로 구분되는 개념일 뿐 아니라, 어떤 조합에 해당하는지에 따라 횡령죄 성립 여부도 달라집니다.
1. 내적조합 - 횡령죄 성립
내적조합원 중 한명이 조합재산을 임의로 소비한 경우 횡령죄가 성립합니다.
조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다.
대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결
내적조합은 조합원 모두가 공동사업 경영 목적으로 조합 운영에 관여하며, 조합재산은 조합원 개인의 재산이 아니라 조합원의 공동재산(합유)입니다. 때문에 각 조합원은 신뢰관계를 저버리고 조합재산을 임의처분할 수 없으며, 임의처분 시 횡령죄가 성립합니다.
2. 익명조합 - 횡령죄 불성립
익명조합의 경우 조합원이 출자한 재산을 영업자가 임의 사용하더라도 횡령죄가 성립하지 않습니다.
조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.
대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결
익명조합원은 영업을 위해 출자만 할 뿐 내적조합과 같이 공동사업 운영에 참여하거나 책임을 부담하지 않습니다. 익명조합은 영업자가 대내외적으로 모든 책임을 부담하므로 익명조합원이 영업과 관련하여 출자한 재산 역시 영업자의 소유에 속하며, (상법 제79조) 이를 임의로 사용한 것은 횡령죄가 성립하지 않는 것입니다.
내적조합과 익명조합의 구분
어떤 조합에 해당하는지에 따라 횡령죄 성립이 달라지므로 내적조합과 익명조합을 구분하는 판단기준이 중요합니다.
어떠한 법률관계가 이러한 내적조합에 해당하는지 아니면 상법 제79조의 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단한다.
2인 이상의 동업관계가 있는 경우에 이를 상법상 익명조합으로 볼 것인지 아니면 내적 조합으로 볼 것인지의 여부는 당해 동업약정의 내용 등에 비추어 양 당사자 사이의 공동사업의 목적이 있는지 여부, 조합원이 주된 업무를 처리하는 자에 대하여 사업 전반에 대하여 협의하고 감사할 권한이 있는지 여부, 단순히 사업을 운영하는 데에 따른 이익을 분배받는 지위를 넘어서 공동 사업의 운영 전반에 걸쳐 상당한 부분 개입하였다고 할 수 있는지 여부에 따라서 판단하여야 한다.
대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도5014 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017도12548 판결
대법원은 이에 대해 다음과 같은 판단기준을 제시하고 있습니다.
① 공동사업의 목적 존재
->일방에게만 사업 운영 목적이 있고, 타방에게는 사업운영 목적 없이 금전만 출자하는 관계라면 내적조합으로 보기 어렵습니다.
② 업무협의권 및 업무감사권
->조합원이 주된 업무 처리자와 업무진행에 관하여 협의하거나, 그의 업무진행에 대해 감사할 권한이 있다면 내적조합으로 볼 수 있습니다.
③ 사업운영에 개입
-> 조합원이 수익금을 분배받는 지위에만 머무르는 것이 아니라 사업 운영에 적극 개입하였다면 내적조합으로 볼 수 있습니다.
④ 조합재산 처분 및 변경
-> 주된 업무처리자가 단독으로 조합재산을 처분·변경할 수 있는 권한이 있다면 내적조합으로 보기 어렵습니다.
동업재산을 임의처분할 경우 법적으로 어떤 조합에 해당하느냐에 따라 횡령죄 성립 여부가 달라집니다. 실무에서 민법상 조합(내적조합)과 익명조합을 판단하는 것은 녹록지 않으므로, 조합재산을 횡령하였다는 이유로 소환조사를 받는 경우 법률전문가의 조언을 구하시기 바랍니다.
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