형사공판1심 - 증인신문 

[원본은 이요한 변호사 블로그를 참고하시기 바랍니다.]

형사공판에서 피고인이 무죄 주장을 한다면 증인신문이 진행됩니다. 증인신문은 형사공판 증거조사 중 대부분을 차지하는 절차로, 사실상 사건의 승패는 증인신문 결과에 따라 좌우됩니다.

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오늘은 증인신문의 일반론과 신문 시 유의사항에 대해 말씀드리겠습니다.

증인신문의 필요성과 중요성

어떤 범죄 혐의로 인해 형사공판에 회부되었다면, 수사기관에서는 이미 피해자와 참고인, 피고인 본인에 대한 조사를 진행하고 진술조서를 작성하였을 것입니다.

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그런데 형사소송법은 형사사건의 유·무죄 심증형성은 법정에서의 직접 심리를 통해야 한다는 직접심리주의를 채택하고 있습니다. 때문에 피해자 및 참고인들의 진술조서가 있다 하더라도, 법관은 이들을 직접 증인으로 소환하여 진술의 뉘앙스나 증인의 태도 및 목소리, 표정 등을 직접 관찰한 후 증언의 신빙성을 판단하여 최종적으로 유무죄 여부를 결정하게 됩니다.

형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관으로 하여금 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 관하여 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있게 하는 한편 피고인에게 원본 증거에 관하여 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써, 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있게 하려는 것이다. 따라서 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리과정에서 법정을 중심으로, 특히 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다.

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원래 제1심이 증인신문절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다.

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여기서 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다

대법원 2024. 7. 25. 선고 2020도7802 판결

위 대법원 판례 역시, 1심 법원은 증인을 직접 소환하여 그 뉘앙스나 태도, 표정 등 조서에 기록하기 어려운 사정까지 종합적으로 평가하여 진술의 신빙성 유무를 평가하므로, 추후 기록만 보고 유무죄를 판단하는 항소심이 1심 판단을 함부로 뒤집어서는 안된다고 보고 있습니다.

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이처럼 법원은 증인이 법정에서 직접 진술한 증언에 대해 중요하게 평가하고 있으므로, 증인신문은 사전에 철저하고 꼼꼼히 준비되어야 하는 것입니다.

증인신문의 준비

1. 증인의 출석 확보

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형사공판에서는 증인을 신청한 쪽에서 증인을 출석시켜야 합니다. 피고인 측이 신청한 증인이 출석에 협조적인 대동증인인 경우는 상관이 없지만, 적대적 증인이거나 신상을 알 수 없는 경우 증인소환서를 송달시키기 위해 증인의 인적사항을 미리 알고 있어야 합니다.

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증인신청 시 주소, 연락처 등을 기재한 후 주소보정명령, 통신사 사실조회 등을 통해 증인에게 증인소환서를 송달시켜야 합니다.

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2. 기록 및 쟁점파악

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가장 중요한 부분으로, 증인신문을 위해서는 사건 기록을 수회 읽어 사실관계와 사건의 핵심 쟁점을 확실히 파악해야 합니다. 재판부에서는 증인신문에 무한정의 시간을 주지 않으며 사건에 관련된 부분만 신문할 수 있기 때문에, 위 작업을 수행해야 꼭 필요한 신문사항을 결정할 수 있습니다.

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사실관계를 확실히 파악해야 추후 증인신문시 증인의 돌발적인 답변에도 즉각적인 대처가 가능하고, 사실과 반대되는 증언에 대한 추가신문이 가능합니다.

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3. 질문의 방식 - 단문장답, 개방형 질문

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증인신문 시 장문단답보다는 단문장답 식 질문이 권장됩니다. 주신문시 금지되는 유도신문이 주로 장문단답이기도 하고, 증인의 기억에 따라 사건 당시 상황에 대해 구체적으로 증언할 기회를 주는 것이 사건의 실체적 진실 파악에 도움이 되기 때문입니다.

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먼저 증인에게 "00월 00일 무슨 일이 있었는지 기억 나는대로 말씀해 주십시오."와 같은 개방형 질문을 하여 증언을 들은 후, 증언에 대해 세밀한 질문을 하는 방법으로 질문의 범위를 좁혀나가는 것이 좋습니다.

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증인신문 시 주의사항

1. 증인이 직접 경험하거나 들어 알고 있는 사실

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증인에게는 사건의 쟁점과 관련하여 '증인이 직접 경험하거나 지득한 사실'을 구체적으로 물어보아야 합니다. 특정 사실에 대한 의견제시는 법률판단의 영역이므로, 증인의 의견이나 판단을 묻는 신문은 할 수 없습니다. (형사소송규칙 제74조 제2항 제3호)

형사소송규칙

제74조(증인신문의 방법)

①재판장은 증인신문을 행함에 있어서 증명할 사항에 관하여 가능한 한 증인으로 하여금 개별적이고 구체적인 내용을 진술하게 하여야 한다.

②다음 각호의 1에 규정한 신문을 하여서는 아니된다. 다만, 제2호 내지 제4호의 신문에 관하여 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 위협적이거나 모욕적인 신문

2. 전의 신문과 중복되는 신문

3. 의견을 묻거나 의논에 해당하는 신문

4. 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 해당하는 신문

예를 들어, 증인에게 "000가 업무를 방해한 것인가요" "000가 유치권 행사중이었나요"와 같이 법률용어가 들어간 질문을 하거나, "000가 사기죄를 범한 것이지요?"와 같이 법률적 판단에 대해 답변을 요구하는 질문은 바람직하지 않습니다.

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그보다는

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"00월 00일 김철수가 가게로 들어와 소리를 지르고 소란을 피웠나요.?"

"김철수가 당시 공사현장의 입구를 막고 현장을 점거하였나요?"와 같이 구체적 사실관계를 묻는 질문을 해야 합니다.

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2. 유도신문 금지

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증인신문은 해당 증인을 신청한 측에서 먼저 주신문을 진행하고 주신문 후 반대신문을 진행합니다.

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유도신문은 신문자가 원하는 답변을 미리 정해놓고 증인에게 해당 답변을 하도록 이끄는 신문방법입니다. 신문자가 특정 전제를 사실인 것처럼 가정하고 질문하여 답변을 유도하거나, 신문자 측에 유리한 내용이 암시된 질문을 합니다. 통상 '예' 또는 '아니오'로 간단히 답변할 수 있는 질문은 유도신문으로 볼 수 있습니다.

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예를 들어 "피고는 원고로부터 빌린 돈을 어디에 사용하였나요?"라는 질문에는 피고가 원고로부터 돈을 빌린 사실을 당연한 전제로 하고 있습니다. 위 질문에 대해 증인이 답을 한다면, 돈 빌린 사실에 대해 증인이 인정하는 것으로 해석될 수도 있는 것입니다.

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이러한 폐해 때문에 주신문시 유도신문을 하는 것은 금지됩니다만, 실무적으로 유도신문은 매우 광범위하게 이루어지고 있습니다.

형사소송규칙

제75조(주신문) ①법 제161조의2제1항 전단의 규정에 의한 신문(이하 “주신문”이라 한다)은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 한다.

②주신문에 있어서는 유도신문을 하여서는 아니된다. 다만, 다음 각호의 1의 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 증인과 피고인과의 관계, 증인의 경력, 교우관계등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우

2. 검사, 피고인 및 변호인 사이에 다툼이 없는 명백한 사항에 관한 신문의 경우

3. 증인이 주신문을 하는 자에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우

4. 증인이 종전의 진술과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전진술에 관한 신문의 경우

5. 기타 유도신문을 필요로 하는 특별한 사정이 있는 경우

③재판장은 제2항 단서의 각호에 해당하지 아니하는 경우의 유도신문은 이를 제지하여야 하고, 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정할 때에는 이를 제한할 수 있다

3. 증인의 사생활·명예와 관련된 신문 금지

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사건과 무관한 증인의 사생활(전과, 이혼여부 등)에 대해 신문하거나 증인의 명예를 해치는 내용의 신문을 하는 것은 금지됩니다.(형사소송규칙 제74조 제2항 제1호)

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예를 들어, 성범죄 사건에서 피해자인 증인에게 "이전에 성범죄를 당하였다고 000를 고소한 적이 있지요?" "증인은 이전에 술집에서 일한 적이 있지요?" 라고 질문하거나, "증인은 이전에 음주운전을 범하여 당연 면직된 적이 있지요?" 라는 내용입니다.

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증언의 신빙성을 탄핵하거나 증인을 깎아내리기 위해 위와 같은 질문을 하는 경우가 있는데, 실제 증인을 감정적으로 자극하기만 할 뿐 역효과가 나는 경우가 많습니다.