안녕하세요 신동우 변호사입니다.
상소권은 재판의 선고 고지에 의하여 발생하고 상소기간의 경과에 의하여 소멸됩니다. 그러나 법은 상소권자가 자기 또는 대리인의 귀책사유가 아닌 사유로 말미암아 상소기간 내에 상소를 할 수 없었던 때에는 원심법원에 상소권회복청구를 할 수 있는 길을 열어 두었습니다. 이러한 상소권회복절차에 대해서 설명드리도록 하겠습니다.
상소권회복절차 청구
상소권회복청구는시유(상소를 할 수 없었던 책임질 수 없는 사유)가 끝난 날부터 상소기간에 해당하는 기간(항소•상고•즉시항고•준항고 모두 7일) 내에 청구서를 원심법원에 제출하며 한다(법 346조 1항). 그 사유 발생 전에 상소기간 일부가 경과되었더라도 청구기간은 사유가 해소된 날로부터 새롭게 기산된다. 기록이 원심법원에 있건 이미 검찰청으로 인계되었건 상대방의 상소로 상소법원에 가 있건 언제나 원심법원에 청구서를 제출하여야 한다.
청구를할 때에는 제345조의 책임질 수 없는 사유를 소명하여야 하고 동시에 상소장을 제출하여야 하며(같은 조 2항, 3항), 청구서가 접수되면 신청사건으로 전산입력하고 별책으로 편철한다(편철예규 별표). 재소자에 관하여는 상소의 경우와 같이 제출 방법에 관한 특례가 인정된다(법 355조, 344조).
상소권회복 절차
1. 상대방에 대한 통지
상소권회복청구가 있는 때에는 법원은 지체 없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(법 356조). 이 통지서는 다른 통지서와 마찬가지로 법원사무관 등의 명의로 작성하여야 할 것이고, 재판사무시스템에서 출력지원하는 양식을 사용하면 된다.
2. 원재판의 집행정지
상소권회복청구가 있으면 법원은 청구에 관한 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다(법 348조 1항, 임의적 정지). 형사소송법이 2007. 6. 1. 개정되기 전에는 반드시 재판의 집행을 정지하도록 되어 있었다(필요적 정지).
따라서 재판(특히 약식명령)이 확정되었으나 벌금을 납부하지 아니하여 노역장 유치집행된 자는 재판에 대한 상소권회복의 청구를 하여 법원으로부터 형의 집행을 정지하는 결정(필요적 정지)을 받아 석방된 후 소재불명이 되는 사례가 많았는데, 형사소송법의 위 개정으로 이 점이 시정될 수 있게 되었다
임의적 정지로 개정되었으므로 어떠한 경우에 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 것인지는 실무의 운용에 맡겨지게 되었다.
① 상소권회복의 청구서와 첨부자료에 의하더라도 상소권회복의 사유에 해당하는 것이 비교적 명백한 경우,
② 공시송달로 진행되어 벌금형이 선고 또는 고지된 피고인이 이제는 주거가 분명하게 된 경우 등에는 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있을 것이다.
집행정지결정을 하면 형의 집행이 정지되어 피고인이 석방될 경우가 있는데, 이 경우에도 구금의 사유(법 70조)와 구금의 필요가 있는 때에는 구속영장을 발부하여야 한다(법 348조 2항).
구금의 사유와 구금의 필요는 일반적인 소송절차에서의 그것과 구별할 필요는 없을 것이다. 구속영장을 발부하는 경우에 사건의 표시를 본안사건으로 하는 실무례와 신청사건(상소권회복)으로 하는 실무례가 있으나, 후자가 논리적이다(다만 구속관계에 대한 전산입력의 편의상 본안사건도 부기하는 것이 바람직하다).
구속영장을 발부하는 경우 피고인에게 공소사실의 요지, 구속의 이유, 변호인 선임권을 고지하고 구속에 관하여 변명할 기회를 주고(법 72조), 법원사무관 등을 참여시켜 조서를 작성하게 하거나 피고인 또는 피의자로 하여금 확인서 기타 서면을 작성하게 하여야 한다(규칙 52조).
또한 구속영장이 집행되면 피고인이 구속된 때(법 33조 1항 1호)에 해당하므로 국선변호인을 선정해야 한다는 견해가 있을 수 있으나, 대부분의 실무는 상소권회복청구의 인용결정이 확정되기 전까지 피고인에 대한 본안 재판이 계속 중이라고 보기 어렵다는 등의 이유로 상소권회복청구 사건에서 국선변호인을 선정하지 않고, 인용결정이 확정된 후 상소법원의 담당 재판부에서 국선변호인을 선정하고 있다.
심리와 결정
(1) 상소권회복사유의 심리를 위하며 본안기록이 필요한 경우에는 기록이 이미 원심법원을 떠나 있는때에는 기록이 있는 검찰청이나 고위공직자범죄수사처(확정되어 보존된 경우) 또는 상소법원(상대방의 항소로 기록송부된 경우)에 기록송부촉탁을 하거나 출장 서증조사를 실시할 필요가 있다.
특히 검찰청이나 고위공직자범죄수사처에 기록송부촉탁을 하더라도 보존되어 있는 본안기록을 찾기 어렵다는 등의 이유로 송부가 늦어지는 경우가 많은데 이러한 경우에는 독촉을 할 필요가 있다.
(2) 상소권회복 허부의 재판은 결정으로 하는데(법 347조 1항), 재판의 양식은 인용결정의 경우 [전산양식 B4023], 기각결정의 경우 [전산양식 B4024]이다. 상소권회복 허부의 재판(결정)에 대하여는 신청인 또는 상대방이 즉시항고를할 수 있다(같은 조 2항). 상소권회복결정이 확정되면 당연히 검사가 형의 집행을 정지하여야 하므로, 법원이 집행정지결정을 할 이유가 없다.
그러나 상소권회복결정 후 확정되기까지 사이에는 집행정지결정이 없는 한 계속 형이 집행되므로 재판의 집행을 정지하는 결정을 하지 아니한 상태에서 상소권회복을 인용하는 결정을 하게 되는 경우에는 집행정지결정을 함께 하는 것이 바람직하다.
물론 재판의 집행을 정지함으로써 피고인이 석방될 경우에 심문기일에서 위 나. (3)과 같은절차를 밟아 구속영장을 발부할 수 있다.
(3) 위 구속영장과 관련하여 실무는 구속기간을 2개월로 하고(법 92조 1항), 상소권회복청구의 심리와 결정을 위해서도 2차까지 갱신한다(법 92조 1항, 2항). 그 갱신은 상소기간 중 또는 상소 중의 사건과 같이 대행갱신에 해당한다(법 105조).
따라서 상소권회복청구가 인용된 경우에 상소권회복청구의 심리와 결정을 위한 구속기간은 상소심에서의 구속 기간에 포함된다(따라서 상소권회복청구의 심리를 위한 구속기간이 길어지면 상소심에서의 심리를 위한 구속기간이 짧아지게 된다).
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