안녕하세요 신동우 변호사입니다.
저번 (1)편에 이어 체포에 관하여 말씀드리겠습니다.
영장에 의한 체포
수사기관 중 검사만 청구할 수 있고 사법경찰관에게는 직접적인 청구권이 없으며 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 영장을 발부받게 된다(헌 12조 3항, 법200조의2 제1항 ).
「고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률」에 따라 수사처검사는 직무를 수행함에 있어서 검찰청법 제4조에 따른 검사의 직무 및 군사법원법 제37조에 따른 군검사의 직무를 수행할 수 있고(8조 4항), 고위공직자범죄 등에 관한 수사를 위하여 필요한 행위를 할 수 있으므로(3조 1항, 20조 1항), 검사와 마찬가지로 영장청구권을 갖는다. 이하에서 검사는 별도의 언급이 없는 한 위 수사처검사를 포함한다.
반드시 서면(체포영장청구서)에 의하여야 하며(규칙 93조 1항), 청구서에는 다음의 사항을 기재하여야 한다(법 200조의2 제4항, 규칙 95조, 99조 1항).
① 피의자의 성명(분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 그 밖에 피의자를 특정할 수 있는 사항), 주민등록번호(외국인인 경우에는 외국인등록번호, 위 번호들이 없거나 이를 알수 없는 경우에는 생년월일 및 성별), 직업, 주거
② 피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명
③ 죄명 및 범죄사실의 요지
④ 7일을 넘는 유효기간을 필요로 하는 때에는 그 취지 및 사유
⑤ 여러 통의 영장을 청구하는 때에는 그 취지 및 사유
⑥ 인치•구금할 장소
⑦ 형사소송법 제200조의2 제1항에 규정한 체포의 사유
⑧ 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부 받은 사실이 있는 때에는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유
⑨ 현재 수사 중인 다른 범죄사실에 관하며 그 피의자에 대하며 발부된 유효한 체포영장이 있는 경우에는 그 취지 및 그 범죄사실
체포영장의 재청구와 관련하며 체포 또는 구속적부심사결정에 의하여 석방된 경우에는 재체포의 사유가 제한되어 있으므로(법 214조의3 제 1, 2항) 형사소송법에 규정된 해당 사유를 기재하여야 한다. 체포영장청구서에는 범죄사실의 요지를 따로 기재한 서면 1통(여러 통의 영장을 청구할 때에는 그에 상응하는 통수)을 첨부하여야 한다(규칙 93조 2항).
위 서면은 영장을 작성할 때 별지로 사용된다. 판사는 청구서에 위와 같은 기재사항이 기재되어 있는지 여부 등 형식적 요건을 심사하고 형식적인 흠이 있으면 전화 기타 신속한 방법으로 체포영장을 청구한 검사에게 그 보정을 요구할 수 있다(규칙 96조 4항).
체포영장 발부의 요건에 관하여 형사소송법은 “① 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 싱당한 이유가 있을 것, ② 피의자가 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있을 것(다만 경미사건의 경우는 주거부정 또는 출석불응의 사유가 있을 것), ③ 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에 해당하지 아니할 것” 등을 규정하고 있다(법 200조의2 제 1, 2항 단서).
일반적으로 위 ①, ②를 체포의 사유라고 하고 위 ③을 체포의 필요라고 한다. 형사소송규칙은 “체포의 사유가 인정되는 경우에도 피의자의 연령과 경력，가족관계나 교우관계，범죄의 경중 및 태양 기타 제반 사정에 비추어 피의자가 도망할 염려가 없고 증거를 인멸할 염려가 없는 등 명백히 체포의 필요가 없다고 인정되는 때에는 체포영장의 청구를 기각하여야 한다.”고 규정하고 있다(규칙 96조의2).
따라서 체포영장을 청구할 때에는 체포의 사유 및 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(규칙 96조 1항). 그중 체포의 필요가 있음을 인정할 수 있는 자료로는 피의자의 신분.경력 •가족관계•교우관계 등을 명확히 하는 서류, 그 밖에 피의자가 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다는 점에 관한 자료 등을 들 수 있다.
소명자료에 대하여 전문법칙의 적용은 없고 자료의 제출은 서면(예컨대, 참고인에 대한 진술조서, 피해자 진술서, 범죄인지보고서 등)으로 함이 원칙이다. 체포영장의 유효기 간은 담당판사가 결정할 사항미므로 체포영장청구서의 접수 단계에서는 이를 입력하지 아니하고, 체포영장이 발부된 후에 그 처리결과와 함께 입력한다.
체포영장청구서가 접수된 후 판사의 결정이 있기까지 사미에 체포적부심사청구권자(법 214조의2 제1항)로부터 피의자를 위한 자료(합의서, 진정서 등)가 제출되면(규칙 96조 3항) 이를 접수하며(접수인 날인 및 재판사무시스템 전산입력) 담당판사서!게 회부한다(구속 예규 5조). 피의자에게 불리한 자료(피의자의 체포를 바라는 탄원서 등)가 제출된 때에도 명문의 규정은 없으나 민원서류의 일종으로 보아 동일하게 접수하여야 할 것이다.
형사소송규칙 제101조의 규정에 의하여 체포영장청구서의 등본을 교부하는 경우를 제외하고는 체포영장 청구사건의 소명자료로 제출된 수사기록 등은 이를 공개하지 아니한다(구속예규 9조 3항).
체포영장의 심사
체포영장청구사건은 당직법관(당직규칙 22조, 24조) 또는 영장전담판사가 이를 처리한다. 야간이나 휴일에는 당직법관이 처리하고 그 외에는 영장전담판사가 처리하는 경우가 많다.
다만 압수•수색영장 발부 업무의 특수성을 감만하여，체포영장만 청구되지 않고 압수•수색영장도 함께 청구된 경우에는 야간에 청구서가 접수되더라도 원칙적으로 영장전담 판사가 주간 근무시간에 처리할 사건으로 분류하며 업무분담을 조정하는 법원도 있다.
한편 법원의 사정에 따라 임관 후 6월 이상 1년 미만의 판사가 영장사무를 처리할 수 있는 예외적인 경우를 제외하고는, 영장사무를 처리하는 당직법관은 임관 후 1년이 경과된 판사 중에서 지정한다(구속예규 7조).
체포영장의 청구를 받은 판사는 체포의 사유와 체포의 필요를 엄밀히 심사하여야 한다. 다만 구속 여부의 결정에 비하여 상대적으로 약한 정도의 소명에 의하여 체포영장을 발부할 수 있다. 체포영장의 발부 여부는 신속히 결정하여야 한다. 체포영장 청구사건을 처리함에 있어서는 피의자서I 대한 심문을 요하지 아니한다(구속예규 13조 1항).
범죄혐의에 대한 소명
체포의 사유는 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 정당한 이유 없이 형사소송법 제200조의 규정에 의한 출석요구에 불응하거나 불응할 우려가 있는 경우’로 정해져 있다(법 200조의2 제1항 본문).
이때의 ‘죄’는 특정의 죄를 말하고 ‘상당한 이유’는 범죄의 합리적인 혐의, 즉 혐의를 긍정하는 객관적이고 합리적인 근거가 있는 것을 말한다. 그 혐의란 주관적인 혐의만으로는 부족하나, 아직 수사 단계인 점을 고려하여 유죄판결을 할 수 있을 정도라거나 공소를 제기할 수 있을 정도에까지는 이르지 아니하여도 되지만 증거자료가 뒷받침되는 객관적이고 합리적인 것이어야 한다.
형사소송규칙 제95조 제3호는 체포영장에 죄명 및 범죄사실의 요지를 기재할 것을 요구하고 있으므로, 체포영장에는 구속영장의 경우에 준하는 정도로 범죄사실 특정이 필요하다.
압수•수색영장의 경우에 범죄사실의 구체적인 특정이 사실상 어려운 경우가 있음을 감안하여 다소 개괄적인 기재가 허용될 수 있는 것과 다른 점이다.
체포영장 발부 요건으로서 범죄혐의의 소명정도와 구속의 요건으로서 범죄혐의의 소명 정도는 법문상 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때’로 동일하게 규정되어 있다.
해석론으로는 두 경우 모두 피의자가 구체적인 범죄를 범하였을 고도의 개연성을 말하는 것으로 보아야 한다는 견해와 체포영장을 발부받기 위한 혐의의 정도는 구속영장 발부의 경우보다 약한 혐의로 족하다는 견해가 있다.
후자의 견해는 체포의 경우 48시간이라는 유치기간의 제한이 있으므로 그 이상의 장기간 구금을 허용하는 구속영장의 경우보다 범죄혐의 소명의 정도를 낮게 보아야 한다는 점을 근거로 한다.
다만 이 견해에 의하더라도 수사기록상 범죄혐의 자체가 의문시될 정도로 소명자료가 부족하거나 범죄 발생의 추상적 71능성 이상을 인정하기 어려운 경우에는 범죄혐의가 소명되었다고 볼 수 없을 것이다.
실무상 수사기관이 사기 혐의로 고소된 피의자의 편취범의 유무와 관련된 기초자료(피의자의 부동산, 예금 등 자산 보유 내역，금융융기관 등에 대한 채무 부담 내역, 신용불량 등재 여부 등)를 전혀 조사•확보하지 아니한 채 피의자의 소재가 불명하다는 이유로 곧바로 체포영장을 청구하는 경우가 있다.
고소인의 진술이나 고소인이 제출하는 고소인과 피고소인의 금전거래내역 등과 같은 자료만으로는 범죄구성요건인 피의자의 편취범의에 관한 소명이 충분하다고 볼 수 없고, 피의자가 편취범의를부인하면 객관적 자료를 통해 범죄혐의를 소명할 수밖에 없으므로, 고소인의 진술과 고소인이 제출한 자료에만 근거하여 체포영장을 발부하는 데에는 신중을 기할 필요가 있다.
또한 강도 등 강력범죄에서 범인식별절차를 소홀히 한 채 체포영장을 청구하는 경우, 오인체포의 가능성이 있을 뿐 아니라 체포 후 구속영장이 청구된 경우 구속영장 발부 여부 판단에 어려움을 겪을 수 있음에 유의하여, 체포영장 심사 단계에서 적법하고 적정한 절차에 의한 범인식별이 이루어졌는지를 면밀히 따져보아야 할 경우도 있다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결 등 참조).
체포 사유
① 수사기관의 출석요구에 정당한 이유 없이 응하지 아니한 때
피의자가 수사기관의 출석요구에 대하여 1회 응하지 아니한 것만으로 바로 체포의 사유가 있다고 판단하여서는 안 되고 이 경우에도 정당한 이유 없이 출석요구에 응하지 아니하였는지의 여부는 구체적 인 사건에 따라 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(구속예규 15조 1항). 출석요구에 불응한 횟수뿐 아니라 출석요구의 방법 및 수령 여부, 출석에 불응하는 사유 등을 구체적으로 살펴보아서 판단함이 타당하다.
② 수사기관의 출석요구에 정당한 이유 없이 응하지 아니할 우려가 있을 때
수사기관의 출석요구에 불응할 우려가 있는 경우라 함은 피의자가 도망하거나 지명수배 중에 있는 경우 등을 밀한다(구속예규 15조 2항). 수사기관은 이러한 사정을 기재한 보고서 둥 소명자료를 제출하며야 한다.
구체적으로는 출석요구서 사본, 출석요구통지부 사본 또는 출석요구를 하면 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다는 점에 대한 자료 등을 기록에 첨부하며 소명하고, 전화로 출석을 요구한 경우에는 통화일시, 수화자，수화자와 피의자와의 관계, 피의자의 연락 가능성, 통화내용 등을 기재한 수사보고서를 작성하여 수사기록에 편철한다.
다만 경미사건(다액 50만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건)에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유 없이 수사기관의 출석요구에 불응한 경우만으로 체포의 사유가 제한되어 있다(법 200조의2 제1항 단서).
피의자의 소재를 확인할 수 있으나 피의자에게 수사 사실 또는 수사 내용(혐의에 대한 구체적인 증거의 확보 사실 등)이 알려지면 증거인멸 및 도망할 염려가 있는 경우 또는 피의자의 수사기관 출석 및 피의자신문 등을 통해 수사가 진행되는 중에 범죄혐의가 점점 구체화되고 피의자의 변소에 배치되는 유력한 증거가 확보됨으로써 피의자의 출석거부 또는 도망 가능성이 현저히 증가한 경우에도 ‘수사기관의 출석요구에 정당한 이유 없이 응하지 아니할 우려가 있을 때’로 인정되는 경우가 있을 수 있다.
이는 실무상 마약범죄, 전기통신금융사기(일명 ‘보이스피싱’) 등 조직적 범죄 유형에서 자주 나타나는데, 다만 이러한 경우에도 범죄조직이 아직 활동 중이거나 공범 사이에 연락관계가 유지되고 있어 공범의 출석 요구 사실이 알려질 경우 증거 인멸이나 도망할 염려가 있다는 점이 소명된 때로 한정하여 체포사유로 삼는 것이 바람직할 것이다.
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