폭행없는 성관계도 강간죄가 되나요(형사 전문 오현종 변호사) 

형사전문 변호사로 16년째 활동하고 있는 오현종 변호사입니다. 성범죄 사건을 처리할 때는 남성 변호사이다보니 주로 가해 남성 입장에서 변호를 하게 됩니다.

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2030 남성이 클럽이나 온라인을 통해 상대 여성을 만나게 되었고 같이 술도 먹고 모텔에 자발적으로 입실하여 성관계를 하였는데 다음 날 준강간, 강간으로 고소를 당해 수사 및 재판을 당하게 되는 사례가 많습니다.

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일반인의 관점에서 가장 억울해 하는게, 자기가 여성을 폭행하거나 협박하지 않고 합의 아래 성관계를 하였는데 강간죄가 된다고 하는 것을 이해하지 못합니다.

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강간죄의 성립 요건(구성요건)

폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 강간죄가 성립하고, 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 강제추행죄로 처벌받게 됩니다.

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폭행 또는 협박이 없이 서로 합의하여 성관계를 하였다면 당연히 아무런 죄가 되지 않습니다. 그런데 여기에서 말하는 '폭행 또는 협박'의 기준에 대해서 남성의 시각과 여성의 시각이 다릅니다.

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남성의 시각은 힘껏 주먹으로 여성을 때리거나 발로 걷어차는 등 강하게 폭행을 하거나, 저항하면 죽여버리겠다고 강하게 협박해서 성관계를 하는 경우를 생각합니다. 그에 반해 여성의 시각은 심한 폭행이나 협박이 없었더라도 완력이 쎈 남성이 둘만 있는 공간에서 힘으로 몸을 누르거나 팔을 잡아 채는 등의 가벼운 물리력을 써서 성관계를 하는 경우도 강간죄가 된다고 생각합니다.

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기존 대법원 판례

기존 대법원 판례는 남성들의 시각과 비슷했습니다. 누르거나 잡거나 미는 등 가벼운 물리력 행사로는 강간죄의 폭행이 되지 않고, 상대 여성이 저항을 하지 못할 정도의 강한 물리력이 행사되어야 한다는 입장이었습니다. 여성이 저항을 포기할 정도로 강력하게 때리거나 무섭게 협박을 하는 경우만 강간죄가 되는 것이지요.

형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행·협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다

변경된 대법원 판례

그런데 최근 변경된 대법원 판례의 입장은 이런 폭행 또는 협박의 요건을 완화하여 보는 것으로 바뀌었습니다. 반항을 제압할 정도로 강력한 폭행이나 협박이 아니더라도, 일반적인 물리력의 행사가 있더라도 강간죄가 성립할 수 있다는 것입니다.

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강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ​‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.

대응 시 주의사항

• 이렇게 가해자 남성에게 불리하게 판례가 변경된 것은 맞습니다. 그러나 위 대법원 판례는 피해자가 15세 미성년자였고 사촌오빠의 집에서 둘만 있는 자리에서 추행을 당하였고, 가해자가 팔로 끌어안고 피해자를 침대에 쓰러뜨려 위에서 올라타 반항을 제압하는 정도의 물리력을 행사한 사안으로, 피해자가 미성년자라 가벼운 물리력만으로도 저항이 제압된 점, 사촌오빠의 집이라 소리를 지르는 등 강하게 저항하기 어려웠던 특수한 사정을 고려한 것입니다.

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• 가해자와 피해자가 같은 성인이라거나 이전에도 성관계를 한 연인관계라거나 피해자가 가벼운 물리력 행사에 전혀 반항을 제압당하지 않았다고 보이는 정황이 있다면 위 대법원 판례가 그대로 적용되지 않을 수도 있습니다.

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• 같은 정도의 물리력을 행사한 경우라도 어떤 사례는 강간죄가 될 수도 있고 어떤 사례는 무혐의, 무죄가 될 수도 있는 것입니다. 결국은 변호사가 사건의 경위, 여러가지 증거자료를 분석하여 억울한 점을 잘 피력하는 것에서 실마리를 찾아야 합니다.

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• 주의할 점은 위 대법원 판례로 인해 피해자가 다소 상황을 과장해서 설명한다거나 강하게 진술을 어필하는 경우 수사기관에서 피해자의 주장대로 따라가는 경우도 부지기수 이기 때문에, '나는 무섭게 하거나 주먹으로 때린 적이 없으니 억울한 점을 경찰이 풀어주겠지' 이런 안일한 마음으로 조사에 응했다가는 나중에 정신을 차리고 보면 법정에서 강간범으로 몰려 형사 재판을 받고 있거나 구속이 되는 상황에 처할 수도 있습니다.

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• 억울하게 강제추행, 강간죄로 수사나 재판을 받게 되신 상황이라면 형사전문 오현종 변호사에게 상담을 받아보시고 면밀한 대응을 해보시기 바랍니다. 무혐의, 무죄의 길을 열어 드리겠습니다.

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형사전문 변호사

오현종 변호사