성인이 미성년자라 속이고 성관계하면, 위계간음 

성인이 스스로 미성년자라 속이고 아동·청소년과 성관계를 한 경우 겉으로 볼 때는 성행위 자체에 동의가 있는 것으로 보이지만 이는 위계에 의한 간음죄로 처벌될 수 있습니다. 위계에 의한 간음죄는 형법과 아청법에 규정되어 있습니다.

형법 제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

아청법 제7조(아동ㆍ청소년에 대한 강간 등)

⑤ 위계(僞計) 또는 위력으로써 아동ㆍ청소년을 간음하거나 아동ㆍ청소년을 추행한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

과거에는 이 같은 규정이 있음에도 위계에 의한 간음죄가 인정되는 사건이 매우 드물었습니다. 그러나 아동·청소년을 대상으로 한 성범죄가 나날이 증가함에 따라서 처벌의 필요성이 커지게 되자 2020년 전원합의체 판결로 ‘위계’의 의미가 변경되었습니다.

위계란 속임수를 말합니다. 구체적으로 행위자가 간음을 하기위해 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 상대방의 착오에 빠진 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말합니다.

과거에는 오인, 착각 부지는 간음행위 자체에 대한 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라는 입장이었습니다.

이러한 입장에 따라서 피고인이 피해자를 유인하기 위해서 남자를 소개시켜 준다고 거짓말하고 이에 속아 여관에 온 피해자가 피고인과 성관계를 하게 된 사건, 청소년에게 성교를 하면 그 대가로 돈을 주겠다고 거짓말하여 성교를 한 사건에서 위계 간음죄를 인정하지 않았습니다.

이러한 종류의 속임수는 위계 간음죄의 위계(속임수)가 아니라는 것인데요, 그럼 도대체 뭘 속여야 위계 간음죄가 된다는 것일까요?

종전 대법원 판례에 의하면 피해자가 간음을 당하고 있음을 스스로 인지하지 못한 상태에서 범죄 피해를 입어야만 본죄가 성립될 수 있었습니다.

가령 사이비종교단체 교주가 종교의식을 하는 것 마냥 여신도를 속이고 성관계를 하는 것을 예로 들 수 있겠는데요. 사이비 교주 정**는 이 사건으로 징역 17년을 선고받았는데 인정된 죄명은 준강간이었습니다. 법적인 해석 여하에 따라서 준강간이 될 수도 있고 위계 위력 간음이 될 수도 있습니다.

이처럼 판례 변경 전에는 피해자가 자신이 성범죄를 당하고 있음을 인지하지 못해야 위계 간음이 가능했습니다.

그러다 보니 가해자가 미성년자라고 신원을 속이고 동의 받아 성관계를 한 경우, 미성년자에게 금전을 지급할 것으로 속이고 성관계를 한 경우에는 위계에 의한 간음죄가 될 수 없어서 입법취지가 무색해지고는 했습니다.

이에 2020년 변경된 대법원 전원합의체 판결에서는 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 착각, 오인, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성했다면 위계와 간음 사이에 인과관계를 인정할 수 있다고 봅니다.

그래서 비록 외관상 아동·청소년의 성적 결정이나 동의가 있었다 하더라도 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 기초한 것이라면 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사로 볼 수 없다고 합니다.

그 결과 다수의 사건에서 성인이 미성년자라고 속이고 아동·청소년과 성관계를 한 경우 비록 외형적으로는 성관계 자체에 동의가 있었다 할지라도 실무적으로 위계에 의한 간음에 해당한다고 판단하고 있습니다.

피의자나 피고인 입장에서 주의할 점이 있는데요. 피해자의 동의를 받고 성관계를 한 것은 동일하지만 가해자가 속임수를 사용했는가에 따라서 미성년자의제강간죄와 위계에 의한 간음죄로 나누어집니다.(미성년자의제강간죄가 되려면 피해자가 만16세 미만이어야 하는 점도 다릅니다.)

그런데 두 죄의 처벌의 정도가 많이 다르다는 것입니다. 미성년자의제강간죄는 3년 이상의 유기징역으로 처벌됩니다. 반면 위계에 의한 간음죄의 경우 무기 또는 5년 이상의 징역으로 처벌됩니다.

이처럼 법정형에서 큰 차이가 있습니다. 물론 어느 경우나 정상참작사유를 갖춘다면 집행유예를 받을 가능성이 있기는 하지만 위계에 의한 간음죄의 경우에는 그 가능성이 훨씬 떨어지게 됩니다.

그러므로 사건과 관련하여 피해자와의 합의 여부, 아동·청소년이 피해 진술 내용, 두 사람이 만나게 된 경위, 성관계에 이르게 된 경위 등에 따라서 결론이 달라지므로 이와 관련된 내용을 소명하는 것이 중요합니다.