회사의 이사 등 대표자가 회사를 위해 행사해야 할 자신의 권리를 남용하여, 이를 자신 혹은 제3자를 위해 사용한 경우 대표권의 남용이 됩니다.
대표권의 남용은 형사적으론 배임죄가 상사적으론 그 대표권 남용행위의 효력이 문제가 됩니다.
이런데 배임죄는 그 이득액이 5억 원 이상이면, 특정경제범죄가중처벌등에 관한 법률에 따라 가중처벌됩니다.
제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등 사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 “이득액”이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. <개정 2016. 1. 6., 2017. 12. 19.>
1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특경법')은 위와 같은 재산범죄에 대해 그 이득액에 따라 처벌을 달리합니다.
이에 따라 일반적인 범죄와 달리 위 이득액 자체가 구성요건이 됩니다.
따라서 이 경우 무엇을 이득액으로 보느냐, 이득액을 어떻게 평가하느냐가 문제 됩니다.
[대법원 2017. 7. 20. 선고 2014도1104 전원합의체 판결]
[2] [다수의견] (가) 배임죄로 기소된 형사사건의 재판실무에서 배임죄의 기수시기를 심리·판단하기란 쉽지 않다. 타인의 사무를 처리하는 자가 형식적으로는 본인을 위한 법률행위를 하는 외관을 갖추고 있지만 그러한 행위가 실질적으로는 배임죄에서의 임무위배행위에 해당하는 경우, 이러한 행위는 민사재판에서 반사회질서의 법률행위(민법 제103조 참조) 등에 해당한다는 사유로 무효로 판단될 가능성이 적지 않은데, 형사재판에서 배임죄의 성립 여부를 판단할 때에도 이러한 행위에 대한 민사법상의 평가가 경제적 관점에서 피해자의 재산 상태에 미치는 영향 등을 충분히 고려하여야 하기 때문이다. 결국 형사재판에서 배임죄의 객관적 구성요건요소인 손해 발생 또는 배임죄의 보호법익인 피해자의 재산상 이익의 침해 여부를 판단할 때에는 종래의 대법원판례를 기준으로 하되 구체적 사안별로 타인의 사무의 내용과 성질, 임무위배의 중대성 및 본인의 재산 상태에 미치는 영향 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.
(나) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 그 의무부담행위는 원칙적으로 회사에 대하여 효력이 없고, 경제적 관점에서 보아도 이러한 사실만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로, 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다.
그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다.
(다) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.
위 판결은 그 이득액의 범위에 관한 판결로,
1) 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효이고,
2) 달리 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다
라고 판시하여 대표권의 남용행위로 체결한 약속어음의 발행행위에도 불구하고 이러한 사정을 그 남용행위의 상대방이 알고 있어서 무효이고, 그 손해행위가 구체화되지 않았다면 이를 배임죄의 미수로 처벌해야 한다고 보았습니다.
예컨대 대표자가 자신의 권한을 남용하여 자신 혹은 제3자를 위해서 회사가 담보를 제공하거나 연대보증을 선 경우, 이 때 위 담보제공행위나 연대보증의 상대방(일반적으로 채권자)이 대표권의 남용행위임을 알고 있었다면 이러한 행위는 회사에 대해 무효이고, 따라서 실제 그 손해가 현실화되지 않았다면 배임죄의 이득액의 판단에 있어서도 민사상 무효인 행위는 손해로 보지 않는다는 것입니다.
따라서 이득액을 판단함에 있어서 예를 들어 채권최고액 50억 원의 근저당권을 설정했지만, 이러한 근저당권 설정행위가 무효이고, 실제 회사가 입은 손해는 10억 원이라면, 이때 배임죄의 이득액은 10억이 되야 된다는 것이죠.
그런데 공소시효를 판단함에 있어서,
이득액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역 => 공소시효 10년
이득액이 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역 => 공소시효 15년
이므로, 이득액을 10억원으로 보면 공소시효 역시 10년이 적용될 것입니다.
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