건축신고와 건축허가 차이와 판례해설 

이번시간부터는 일생생활에서 유용하게 활용될수 있는 법률적 지식을 구체적인 사례를 통해 살펴보도록 하겠습니다.

건축법령상 건축행위와 관련한 사례

자신의 토지위에 건축물을 짓는등 건축행위를 하기 위해서는, 건축관련법령상 건축신고를 하거나 건축허가를 받아야 건축행위를 할 수 있습니다.

이를 구체적으로 다시 설명해드리자면,

연면적의 합계가 100㎡이하인 건축물을 건축하거나 바닥면적 합계 85㎡ 이내의 증축·개축 및 건축물의 높이를 3m 이하의 범위에서 증축하는 건축물등의 경우에는 건축허가를 받지 아니하고, 행정청에게 건축을 하겠다는 서면을 제출하는, 건축신고를 하여야 하고,

연면적 연면적의 합계가 100㎡ 초과인 건축물을 건축하거나 바닥면적 합계 85㎡ 초과의 증축·개축·재축·이전 및 건축물의 높이를 3m 초과하는 증축하는 건축물등의 경우에는 행정청의 건축허가를 받아야 합니다.

이러한 일반적인 건축신고의 대상이 되는 소규모 건축물을 건축·증축등을 하고자 하는 사람은, 건축법령에서 요구하는 형식적요건을 갖춰 행정청에게 신고만 하면 건축행위를 할수 있기에, 행정청의 수리가 별도로 필요하지 않다고 하여, 이를 법률적 용어로 ‘수리를 요하지 않는 신고’라고 합니다. 따라서, 원칙적으로 건축법령에 없는 사유로 신고를 반려해서는 안됩니다.

반면 일반적인 건축허가의 대상인 건축물을 건축·증축등을 하고자 하는 사람은, 행정청에서 건축허가신청을 하여야 하고, 이러한 허가신청에 대해 행정청은 건축법령에서 요구하는 허가요건을 모두 갖췄다면, 원칙적으로 건축허가를 발급하여 당사자의 건축을 하고자 하는 자연적 자유를 회복해줘야 하며, 이를 법률적 용어로 ‘기속행위’라 합니다(이와 대비되는 개념이 ‘재량행위’이며, 재량행위는 행정청에게 선택의 자유가 인정되는 행위를 말합니다)

따라서, 일반적인 건축허가 역시, 건축법령에 없는 사유로 허가신청을 거부해서는 안됩니다.

다만, 최근 판례중에는 일반적인 건축허가는 건축법령의 요건을 충족하면 원칙적으로 법적효과를 부여하여야 하는 기속행위이지만, 예외적으로 건축법령의 요건을 충족한 신청을 인용하여 건축허가처분을 하는 것이, 중대한 공익에 배치되는 경우에는 법령에 규정이 없음에도 공익적인 사정을 고려하여 건축허가를 거부할수 있다고 판시한 사례가 있으며, 이처럼 법령상 기속행위임에도 재량을 인정되는 경우가 있는데, 이를 기속행위와 재량행위의 중간영역으로서 ‘기속재량행위’라고 하며, 판례역시 이를 인정하고 있습니다.

이러한 기속재량행위를 인정한 사례를 구체적으로 살펴보고자 합니다.

사건개요

서울 강북구 ◇◇동 일대 지번 1~지번 8의 토지는 1965년경 甲의 소유였는데, 그가 각 토지 위에 각각의 건물을 신축하는 과정에서 ‘지번 2 토지의 일부와 지번 3 토지의 일부와 지번 5 및 지번 토지의 일부에 각 건물에서 공로로 출입하기 위한 ‘사실상 도로’가 만들어졌으며, 그 무렵부터 인근 주민들의 통행로로 이용되어 왔다(이하 ‘이 사건 사실상 도로’라고 한다).

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원고인 乙은 이러한 이용 상황을 알면서도 2004. 11. 10. ◇◇동 지번 3 토지 및 그 지상의 기존 건물을 매수하여, 2016. 9. 9.경 기존 건물을 철거하고 보다 규모를 확대한 새 건물을 신축하겠다는 내용으로 건축허가를 신청하였다.

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그러나, ◇◇동 지번 3 토지에 원고의 건축계획대로 주택을 건축하는 경우 이 사건 사실상 도로의 폭이 좁아져 ◇◇동 지번 5 , 지번 6, 지번 7 , 지번 8 토지는 공로로 출입할 수 있는 통행로가 사라져 맹지가 되는 상황이 된다고 판단한 피고인 강북구청장은 2016. 10. 7. 원고에 대하여 이 사건 사실상 도로가 건축법상 도로에 해당함을 전제로 ‘원고의 건축계획은 건축법 제46조(건축선 지정)를 위반하였다’는 사유로 건축허가 거부처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

판례취지

건축허가권자는 건축허가가 건축법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 이를 거부할 수 있다.[대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두74320 판결-건축허가반려처분취소]

판례해석

당해 건축허가가 허가이면서 기속재량권이 인정된다는 점에서 건축허가권자는 건축허가가 건축법, 국토계획법등 관계 법령에서 정하는 명시적인 제한에 배치되지 않는 경우에도 건축을 허용하지 않아야 할 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 건축허가의 신청을 거부할 수 있다는점에서, 강북구청장은 비록 乙의 건축허가거부사유로 건축법령상 명문으로 규정되지는 않았지만, 해당토지에 건물이 신축될 경우 도로로 출입할 수 있는 통행로가 사라져 맹지가 되거나 인근 주민들의 통행을 막고 주민들의 통행에 막대한 지장을 초래하는 것이 사회공동체와 인근 주민들의 이익에 반하는등 중대한 공익상의 이유로 乙의 건축허가신청을 거부할수 있다할 것이며 이러한 공익상 요청이乙의 재산권 행사보다 훨씬 중요하다 보았습니다. 이러한 취지에서 강북구청장의 이사건 처분인 건축허가 거부처분은, 중대한 공익상의 필요에 관한 법리를 오해한 위법이 보이지 않는다고 판시하였습니다.

다음시간에는, 최근에 빈번하게 발생하는 도로교통법상 음주운전에 따른 면허정지 또는 면허취소되는 사례를 살펴보도록 하겠습니다.