1. 국유재산법은 중앙관서의 장등이 무단점유자에 대하여 변상금을 징수한다라고 규정하고 있는바 이는 문언상 행정청을 기속하는 기속행위에 해당합니다. 대법원 역시 "국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금징수의 요건은 「국유재산법」 제51조제1항에 명백히 규정되어 있으므로 변상금을 징수할 것인가는 처분청의 재량을 허용하지 않는 기속행위이다."라고 판시하고 있으므로, 국유재산의 관리자로서는 무단점유자에 대하여 변상금을 부과하여야 합니다.
2. 한편, 도로법에서는 변상금의 부과에 관하여, 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의ㆍ과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다고 하면서 변상금 부과의 예외를 규정하고 있습니다. 그러나, 1) 국유재산법의 변상금 부과는 위와 같은 예외 규정이 없다는 점과, 2) 국유재산법이 누구든디 국유재산을 정당한 사유 없이 사용 또는 수익하는 것을 금지하고 있다는 점을 고려하면, 장기간 측량을 하지 않았거나 이로 인하여 점유자의 고의ㆍ과실이 없다는 사유만으로는 변상금 부과의 예외가 될 수 없다고 판단됩니다.
3. 따라서, 행정청으로서는 정확한 측량에 의하여 무단점유가 확인된다면 그 점유시점부터 변상금을 부과하여야 하고, 다만 국유재산법에 따라 무단점유의 경위, 점유의 용도 및 점유자의 경제적 사정을 고려해 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내는 정도의 재량을 발휘할 수 있을 뿐입니다.