영업금지가처분 중 폐업신고, 기각 결정이 가능할까? 

영업금지가처분 중 폐업신고, 기각 결정이 가능할까?

대부분의 경우 영업금지가처분 소장을 받으면 이를 어떻게 해결해야 할지 너무나도 당황스럽다. 손해배상 소송이야 돈으로 해결하면 되지만 영업금지가처분이란 지금까지 쌓아왔던 고객들, 이미 받아버린 선불권, 거래처, 인테리어 비용 등 많은 것들이 이미 많은 매물 비용이 들어간 업장을 당장 폐업하라는 것과 다름이 없기 때문이다. 소장을 받은 많은 의뢰인들이 이처럼 '영업금지가처분'을 검색하면서 인용된 사례를 보면서 잠도 못 자는 등 극심한 스트레스에 시달리게 된다.

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그래서 문득 드는 생각이 ' 지금이라도 폐업을 하면 괜찮을까? '라는 것이다. 또는 영업금지가처분 신청을 했는데, 상대방이 이미 '양도'를 하였거나 '폐업'을 한 경우라면 영업금지가처분의 대상이 없어지니 바로 기각결정이 나오는지도 궁금하다. 이처럼 영업금지가처분 중 채무자가 폐업을 하는 경우, 진행 중인 영업금지가처분 소송에는 어떤 영향을 끼치게 될까? 바로 기각 결정이 나올까?

어느 날 법률사무소 봄을 찾아주신 의뢰인 봄씨는 유명한 한식당 '여름'을 권리금을 주고 영업양도를 받았는데, 영업을 양도한 전 가게 주인이 근처에 영업을 양도한 한식당과 주 메뉴가 같은 식당을 다시 오픈한 것을 알게 되었다. 봄씨는 '여름' 식당을 양도받으면서 전 주인에게 권리금을 주고 레시피까지 모두 양도를 받은 상황이어서 황당하기 그지 없었다. 심지어 전 가게 주인은 상호도 똑같이 '여름'이라고 쓰고 바로 옆에 '50년 전통' 이라고 써 붙여, 봄씨의 식당이 가짜이고 자신들이 진짜(원조)임을 강조까지 하고 있었다.

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이러한 양도인의 행태를 도저히 참을 수가 없었던 봄씨는 지인의 추천을 통해 경업금지소송에 유명한 법률사무소 봄을 찾아오게 되었는데, 나를 만나자마자 바로 '영업금지가처분'을 신청하고 싶다고 말했다.

"변호사님, 저희도 정말 많이 알아봤거든요. 유튜브 영상도 전부 봤고... 이거 영업못하게 할 수 있는거죠? 진짜 어이가 없어서..."

봄씨는 변호사를 찾기 전. 당연히 전 가게 주인에게 전화를 하여 이런 상황에 대하여 항의를 하였다고 한다. 그런데 전 주인의 태도는 뻔뻔하기 그지 없었다. ' 자기들은 그때도 식당을 연다고 말했고 그거 당신들도 전부 알고 있지 않았느냐. 상호는 바꿀 수 있지만 우리도 가게를 할 수 밖에 없는 사정이다. 그렇게 억울하면 소송을 하라' 라는 태도였던 것이다.

그런데 막상 영업금지가처분 신청을 하자, 전 가게 주인은 계속 묵묵부답이더니 돌연 '여름' 식당을 폐업하였다며 폐업증명원을 제출했다.

상법 제41조 제1항은 ' 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시 광역시 시 군과 인접 특별시 광역시 시 군에서 동종 영업을 하지 못한다.'라고 규정하고 있다. 이와 관련한 대법원 판례에서도 ' 위 조문에서 양도 대상으로 규정한 영업은 일정한 영업 목적에 의하여 조직화되어 유기적 일체로서 기능하는 재산의 총체를 가리킨다는 점과 상법이 경업금지의무를 규정하고 있는 취지는 영업양수인을 보호하기 위한 것인 점을 고려하여 보면, 경업금지 지역으로서의 동일 지역 또는 인접 지역은 양도된 물적 설비가 있던 지역을 기준으로 정할 것이 아니라 영업양도인의 통상적인 영업활동이 이루어지던 지역을 기준으로 정하여야 한다. 이때 통상적인 영업활동인지는 해당 영업의 내용, 규모, 방식, 범위 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다 80440 판결 참조).'라고 판시하고 있다.

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결국 영업금지가처분 신청이 영업양도를 받은 영업양수인을 보호하기 위한 취지로 규정된 상법 제41조를 피보전권리로 하고 있는 이상, 만약 채무자가 신청서를 받기 전·후를 기점으로 폐업을 하였다고 하더라도 10년간 같은 지역에서 동종업을 하지 못한다는 내용의 인용 판결을 받을 수 있는 것이다. 다시 말해 양도인은 그 자리에서는 폐업을 하였더라도 같은 구에서 얼마든지 동종업을 시작할 수 있고, 영업금지가처분의 신청을 하는 채권자는 그것을 막아야 할 필요가 여전히 있는 것이다.

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실무적으로는 이미 양도한 경우, 양도 규정만 제외될 뿐 채권자의 청구취지는 거의 그대로 인정이 되고 있다.