상법제41조 영업금지가처분 기각결정 승소사례(경업금지전문변호사) 

상법제41조 영업금지가처분 기각결정 승소사례

여러 번 강조한 바 있지만 법률사무소 봄에서는 다양한 업종의 경업금지와 관련한 소송을 진행하면서 수 많은 숭소사례를 축척하고 있다. 경업금지의무와 관련하여 할 수 있는 소송은 크게 1) 영업금지가처분과 2) 손해배상소송으로 나눌 수 있는데, 그중에서도 상법 제41조를 근거로 한 영업양도와 관련해서 영업금지가처분이 들어온 경우에는 특히 방어가 어려운 편이다.

때문에 상법 제41조가 적용되는 영업양도를 한 이후 이를 위반하여 근처에 동종업종을 차려서 영업금지가처분 소장을 받아 나에게 찾아오는 의뢰인의 경우에는 특히 신중하게 상담을 진행하고 있다. 반대로 영업양도를 하고 나서 바로 근처에 동종업종을 차린 경우라면 영업금지가처분이 인용될 여지가 많다.

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이번에 나를 찾아온 의뢰인도 상법 제41조가 적용되는 영업양도를 한 이후 같은 구에 미용실을 차렸다가 영업금지가처분 소장을 받았다. 영업양도를 한 양수인과는 이미 같은 지역에 살아 서로 잘 알고 있는 사이였는데, 근처에 미용실을 차렸다는 사실을 알게 되자 갑자기 소송을 진행하겠다는 말을 했다고 한다. 경업금지라니? 전혀 생각도 못 해본 소송에 잘못하면 가게를 접어야 한다는 사실을 알게 된 의뢰인은 그 이후로 제대로 잠도 잘 수 없을 만큼 걱정이었다. 그 이후 열심히 인터넷과 유튜브를 찾아보다가 저 멀리 충청북도에서 나를 찾아왔다.

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처음 상담을 할 때, 나는 상법 제41조와 영업양도, 경업금지의무에 관해 설명을 해 드렸는데 의뢰인은 이미 내용을 다 알고 있다고 했다.

"변호사님, 변호사님이 설명해 주신 유튜브는 전부 보고 왔어요. 근데 정말 걱정이에요. 이거 방어할 수 있을까요?"

나는 고민하다가 상법 제41조의 영업양도로 인한 영업금지가처분은 방어가 쉽지 않다는 이야기를 했다. 하지만 최선을 다해보겠노라고. 이렇게 이야기를 할 수 있는 이유는 법률사무소 봄에서도 상법 제41조를 근거로 한 영업금지가처분을 몇 건 진행한 적이 있고 인용을 받은 사례가 있기 때문이다. 반대로 상법 제41조를 근거로 한 영업금지가처분 신청이 들어온 사례에서는 조정을 통해 가까스로 영업금지가 되는 상황을 막은 적도 있었다.

상법 제41조가 적용되는 영업금지가처분 사건의 경우에는 사실 쟁점은 하나라고 봐도 무방할 정도이다. 즉, '영업양도인지' 여부로 판가름이 나는 경우가 많다. 법원은 영업양도를 한 것이 맞는다는 판단이 들면 우선은 피보전권리가 소명이 되었다고 판단하여 영업금지가처분을 인용하는 경우가 많고, 영업양도가 아니라는 판단이 들면 영업금지가처분은 기각을 한다.

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'영업양도'인지는 우선은 권리금의 액수는 기본이 되고, 상호를 그대로 사용하는지, 단순히 시설뿐만 아니라 근로관계도 그대로 승계가 되었는지, 고객 명단을 모두 받았는지 등을 살펴 영업권 전체에 대하여 양도를 받았는지를 판단한다. 이번 사례는 여러 가지 측면에서 상법 제41조가 적용되는 영업양도로 보였기 때문에 좀 더 걱정을 했는데, 법률사무소 봄의 변호사들은 여러 가지 방어를 할 만한 모든 주장을 살펴 특히 영업금지 가처분에서 가장 필요한 '보전의 필요성'을 중점으로 주장했다.

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특히 영업금지가처분에서의 보전의 필요성이란 '손해배상소송 등 본안 판결에서의 금전으로서 손해가 회복될 수 있다는 점'에 대한 강조가 된다. 다시 말해 손해배상청구를 하면 되지, 영업까지 하지 않게 하는 것은 너무 심한 처사가 아니냐.라는 것이다. 이를 '보전의 필요성'이라고 한다.

나는 이번 사건으로 처음으로 충청북도에 내려가 가처분 심문기일에 출석했는데, 심문기일을 한 번 미루려고 했으나 가처분 사건인만큼 불허가 되어 급하게 내려가는 바람에 다소 급하게 답변서를 작성하여야 했고, 판사님이 중점적으로 물어보시는 부분에 대해서는 따로 체크를 하여 그 부분을 강조하는 서면을 냈다. 결과는 다행히 '영업양도로 보이긴 하나 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다! ' 내용으로 영업금지가처분이 기각되어 승소였다! 상법 제41조의 영업양도가 인정되더라도 보전의 필요성을 근거로 영업금지가처분이 기각되는 사례는 단언컨대 많지 않기 때문에 더더욱 의미 있는 판결이었다. 이는 법률사무소 봄에서 수 많은 업종의 다양한 경업금지소송을 하고 있기 때문에 충분한 경험치에 의하여 필요한 부분에 대한 방어를 하거나 공격을 할 수 있어 가능했던 일이 아니었나 생각된다.