영업금지가처분에서 보전의 필요성(경업금지가처분이 인용되는 경우) 

영업금지가처분에서 보전의 필요성(경업금지가처분이 인용되는 경우)

경업금지소송에서 가장 크게 문제 되는 것이 바로 '영업금지가처분'이다. 일반적으로 경업금지약정이 문제가 되는 경우는 1) 상법 제41조의 영업양도와 2) 일반 고용관계에서의 경업금지약정을 이유로 들 수 있다. 위 두 가지의 경우 모두 손해배상소송 외에 '영업금지가처분'신청을 할 수 있다.

그런데 경업금지를 전문으로 하는 법률사무소 봄의 실제 사례에서는

어떤 경우 영업금지가처분이 인용되었을까?

결론부터 말하자면 상법 제41조의 영업양도가 문제 된 경우 영업금지가처분이 인용될 가능성이 크고, 일반 고용관계에서의 경업금지약정을 한 경우에는 영업금지가처분이 인용되기 어렵다. 법률사무소 봄에서는 다양한 업종에서의 경업금지와 관련한 상담을 많이 진행하고 있는데 이런 이유로 나는 2) 일반 고용관계에서의 경업금지약정을 근거로 '영업금지가처분'을 하고 싶다는 사용자를 만나면 영업금지가처분 말고 손해배상 소송만 하시라고 말리는 경우가 많다.

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이유에 대해 생각해 보자면 우선, 영업금지가처분에서의 '보전의 필요성'을 들 수 있겠다.

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임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지의 사이에 가처분 권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여, 또는 기타의 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적 · 잠정적 처분이다(민사집행법 제300조 2항 참조). 따라서 본안소송에서 명하는 것과 같은 내용의 부작위의무를 부담시키는 이른바 만족적 가처분일 경우에 있어서는, 그에 대한 보전의 필요성 유무를 판단함에 있어 더욱 신중하게 결정이 되어야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다30265 판결 참조).

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영업금지가처분은 인용이 되면 말 그대로 가게를 폐업을 하여 문을 닫아야 하는 것을 뜻하는데, 권리금을 받고 제3자에게 양도하는 것도 금지된다. 이처럼 권리의 제한이 큰 것이기에, '보전의 필요성'을 필요로 하는 것이다(손해배상소송과 달리 돈으로 해결이 되지 않는다는 점에서 채무자에게는 무척 잔인한 소송이다.).

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과거에 법률사무소 봄에서 진행하였던 영업금지가처분 사건에서 사건이 인용되자 피고는 1억 원에 가까운 돈을 들여 인테리어를 했던 샾을 오픈하자마자 폐업하고 아예 다른 지방으로 떠났는데 우리가 소송비용까지 청구하자 전화를 걸어와 바로 해당하는 비용을 입금할 테니 소를 취하해달라고 사정한 경우가 있었다(소송에서 이긴 쪽에서 소송비용확정신청을 하는 것은 사실 당연한 일이지만... ).

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이와 같은 보전의 필요성은 사실 원고(또는 채권자) 입장에서는 권리금을 상대방에게 주었는지가 큰 문제가 된다. 다시 말해 상법 제41조의 영업양도는 대부분 시설 권리금을 포함하여 모든 근로계약을 승계시키고 고객 명단까지 넘겨주는 것을 대가로 일정한 권리금을 받는다. 이와 같은 권리금은 사실상 이 근처에서 동종업을 하지 않겠다는 약속, 다시 말해 고객을 건드리지 않겠다는 약속이 포함되어 있는 것이다. 양수인의 입장에서는 돈을 주고 이 근처의 고객을 산 셈인데, 바로 근처에서 동종업을 차리니 고객을 다시 빼앗기는 셈이 된다. 그런데 권리금을 주었으니 보전의 필요성이 훨씬 더 커진다.

그에 비해 근로계약에서 경업금지약정을 체결한 경우는 어떨까?

근로계약에서의 경업금지약정은 대부분 사용자에 의해서 일방적으로 체결된다. 프리랜서 계약을 한다고 하지만 실제로는 출·퇴근 시간이 정해지고 휴가도 마음대로 쓸 수 없는 근로자로서 일을 하면서 어떠한 선택의 여지도 없이 경업금지약정을 체결하는 것이다. 물론 경업금지약정을 체결한 것에 대한 어떠한 대가도 없다(이런 경우 퇴사를 하면서 '너는 프리랜서로 일했으니 퇴직금은 없다.'라는 식으로 퇴직금조차 주지 않는 경우도 부지기수이다).

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이처럼 아무런 대가를 받지 못하고 한쪽에만 일방적으로 불리한 경업금지약정을 체결한 경우에는 바로 근처에 동종업을 차렸거나 동종업에 취업을 했을 때 영업금지가처분에서의 보전의 필요성이 없다고 보는 경우가 많다. 법원으로서는 위와 같이 경업금지약정을 체결한 경우에는 손해배상액의 예정(위약금 약정)을 한 경우에는 이에 해당하는 돈에 대하여 손해배상을 청구할 수 있기도 하고 만약 위약금의 약정을 하지 않았다고 하더라도 손해를 입증하여 손해의 배상을 청구하면 될 일이지 굳이 영업금지가처분까지 인용해야 하는 것은 너무한다고 생각하는 것이 아닐까?