영업금지가처분에서 승소하기 위해서 가장 중요한 점은? 

영업금지가처분에서 승소하기 위해서 가장 중요한 점은?

경업금지약정을 한 이후 진행을 할 수 있는 것은 손해배상 소송과 영업금지가처분신청이 있는데, 소송을 당하는 피고 입장에서 가장 두려운 것은 역시 영업금지가처분신청이 들어오는 것이다. 이처럼 영업금지가처분신청이 들어왔을 때 가장 중요한 것은 무엇일까?

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우선 가처분이란 본안소송을 전제한 '보전 처분'으로 신청이 인용되기 위해서는 1) 피보전권리와 2) 보전의 필요성이 있어야 한다. 피보전권리란 채권자가 채무자에게 영업금지를 구할 수 있는 권리 자체를 말하는데 영업금지가처분에서는 경업금지약정 또는 상법 제41조가 피보전권리가 된다. 상법 제41조의 피보전권리라는 것은 다시 말해 '영업양도'가 맞는지를 판단하는 것이다. 이와 관련하여 판례는 영업양도를 하였다고 볼 수 있는지는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지에 따라 영업양도인지를 판단한다고 판시(대법원 2009. 9. 14. 자 2009마 1136결정) 하고 있다.

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또한 보전의 필요성이란 본안 소송으로서는 충분한 목적을 달성하지 못하기 때문에 가압류 또는 가처분의 인용이 반드시 필요하다는 점을 말한다. 여기에서의 본안 소송은 경업금지의무를 위반한 것에 대한 손해배상 소송이 되므로 여기서 보전의 필요성이란 '금전 배상'으로 목적을 달성할 수 없는 경우, 상법 제41조의 경업금지의무를 보전 받기 위해서는 채무자의 동종 영업을 금지하는 것이야말로 손해 발생을 방지할 수 있는 가장 유효적절한 수단이거나 유일한 수단이라는 점 말하는 것이다.

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따라서 경업금지 약정 자체가 무효가 되거나 영업양도가 아니라는 것을 증명하면 피보전권리가 사라지게 되므로 이를 전제로 한 영업금지가처분이나 손해배상청구는 그 근거가 없어지게 되어 기각이 되는 것이고, 금전배상으로도 충분한 점을 소명하여 이것이 받아들여지게 되면 보전의 필요성이 없다는 이유로 기각이 된다.

채무자(가처분 사건에서는 '원고' 와 '피고'를 각각 '채권자' 와 '채무자'로 지칭한다)의 경우에는 피보전권리를 다투든 보전의 필요성을 다투는 채권자의 청구가 기각만 되면 되므로 큰 상관이 없지만 변호사의 입장에서는 피보전권리를 다툴 것인지 아니면 보전의 필요성을 다퉈야 할 것인지의 차이가 분명히 있게 되므로 이를 신중하게 고려해야 한다. 특히 가처분 사건에서는 의외로 '보전의 필요성'을 이유로 기각을 하는 경우가 많지 않다. 다시 말해 피보전권리가 넉넉하게 인정이 된다면 보전의 필요성을 이유로 기각을 하기 보다는 인용을 할 여지가 많다는 것이다.

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따라서 법률사무소 봄의 변호사들은 '영업양도'의 경우에는 가장 중요한 양수도 계약서의 내용을 살피고 고용 승계 및 상호를 속용하고 있는지 여부, 고객 명단을 모두 넘겼는지 여부, 평수에 비교하여 권리금이 적당한지 여부를 모두 고려한 다음 그중에서 하나라도 다툴만한 부분이 있으면 그 지점을 중심으로 영업양도를 부인하되, 예비적으로 보전의 필요성이 없다는 점을 함께 강조하고 있다.

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물론 사안에 따라 우리가 다퉈야 할 지점은 모두 다르기 때문에 사건에 대한 검토가 철저하게 선행이 되어야 하고, 법률사무소 봄만이 가지고 있는 유사 승소 사례에 대한 경험치를 모두 고려하여 다투기 때문에 훨씬 더 디테일한 방어나 공격이 가능하다는 점은 분명 자랑할 만한 점이다.