[헌법소원전문변호사] 기소유예 처분의 의미와 취소해야 하는 경우 

법무법인 대한중앙에 들어오는 법률 상담 가운데 가장 많은 상담 중 하나가 기소유예 처분을 받았는데(또는 받을 것 같은데) 기소유예 처분의 정확한 의미가 무엇인지, 또 기소유예 처분을 받을 경우 불이익이 있는지에 대한 상담입니다.

한 해에도 수십만 명이 검사의 기소유예 처분을 받고 있는데요, 기소유예 처분의 정확한 의미는 무엇일까요? 그리고 어떤 경우 어떠한 방식으로 기소유예 처분을 취소해야할까요?

안녕하세요. 법무법인 대한중앙 대한변협 인증 헌법소원변호사 조기현입니다. 오늘은 기소유예 처분의 의미와 기소유예 처분이 가지는 불이익, 그리고 이러한 기소유예 처분을 취소하는 방법에 대해 알아보도록 하겠습니다.

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기소유예 처분의 의미

어떤 사람이 범죄를 저질러 피해자나 피해자가 아니라고 하더라도 누군가의 신고, 고소, 고발 등이 있으면 통상 경찰이 수사를 개시하게 됩니다. 이 때 경찰은 일반사법경찰인 경찰이나 해양경찰일 수도 있고, 특별사법경찰인 철도경찰이나 출입국관리 직원, 산림청 직원, 교도관 등일 수도 있습니다.

어쨌든 피의자가 경찰로부터 수사를 받았는데 그 혐의가 없다고 보면 경찰은 아동학대 등 경찰단계에서 종결처리 할 수 없는 예외적인 범죄 몇몇 경우를 제외하면 경찰단계에서 무혐의 불송치, 또는 죄가 안됨 불송치 종결합니다. 검경수사권 조정 이후 경찰도 자체적으로 수사를 종결할 수 있는 권한이 생겼기 때문입니다.

반대로 경찰이 피의자를 조사한 결과 피의자에게 범죄 혐의가 인정된다고 판단하면 경찰은 해당 사건을 기소 의견으로 검찰로 송치하게 됩니다. 이 때 사건을 송치받은 검사는 해당 사건을 재검토해본 결과 경찰이 기소의견으로 송치하였지만 법리적으로 죄가 안되는 사건이나 증거가 불충분하여 혐의를 인정하기 어렵다고 판단하면 사건을 불기소 종결하게 됩니다.

역시 반대로 검사도 해당 사건의 피의자에게 범죄 혐의가 있다고 보면 피의자를 기소하게 됩니다. 이 기소는 실제로 피의자가 재판을 받지는 않는 서류 상 으로만 벌금형을 구형하는 약식기소(구약식)일 수도 있고, 정식 재판에 회부해달라고 요청하는 정식기소(구공판)일 수도 있습니다. 어느 경우 든 기소되면 피의자는 이후 사법부의 재판을 통해 벌금형이나 징역형 등의 형사처벌을 받을 수도 있고, 검사가 기소했지만 재판부는 피의자의 죄를 인정할 수 없다고 보아 무죄 판결을 내릴 수도 있습니다.

그런데 이때 검사가 기소하기 전에 피의자에게 죄가 있다고 판단하였음에도 불구하고 기소하지 않는 처분인 불기소 처분을 할 수도 있는데요 이러한 처분이 기소유예 처분입니다.

우리나라는 검사만이 기소할 수 있고(기소독점주의), 검사는 기소 여부를 자체적으로 결정할 수 있는데요(기소편의주의), 기소에 대한 독점권을 가지고 있는 검사가 피의자에게 죄가 있다고 보았음에도 기소를 하지 않는 것이 기소유예 처분인 것 입니다.

이러한 기소유예 처분이 내려지는 이유는 우선 사안 자체가 경미하고, 피의자에게 과거 동종 전과가 없는데다가 (피해자가 있는 범죄의 경우) 피해자와 합의하는 등 여러 가지 정상을 참작할만한 사유가 있으므로 굳이 기소까지 할 필요가 없다고 검사가 판단하였기 때문입니다.

따라서 기소유예 처분은 기소 자체를 당하지 않았으므로 재판을 받은 적도 없고, 결과적으로 유죄가 인정된 것이 아니기 때문에 유죄 판결을 전제로한 전과라고 볼 수 없습니다. 실제로도 범죄경력(전과)기록에 남지도 않습니다. 따라서 일반적으로 기소유예 경우는 특별한 불이익이 발생하지 않습니다.

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기소유예 처분의 불이익

그러나 특수한 경우에는 기소유예 처분이 문제가 되어 불이익이 발생하는 경우도 있습니다. 기소유예 처분은 전과기록이라고 볼 수 있는 범죄경력기록에는 남지 않지만 전과 전 단계인 수사경력기록에는 남기 때문입니다.

기소유예 처분이 불이익이 되는 경우는 첫째, 해외 유학, 해외 이민, 해외 출장 등 해외에서 장기 체류를 위하여 비자발급이 필요한 경우입니다. 국가 및 비자의 종류에 따라 기소유예 처분 기록이 있는 경우 비자발급이 거부되는 경우가 있는데요, 특히 성범죄나 아동학대범죄 등의 경우 기소유예 처분 기록만 있어도 많은 국가에서 비자발급이 제한됩니다.

둘째, 기소유예 처분을 받은 피의자의 직업이 군인, 군무원, 공무원, 교사 등 공직자인 경우입니다. 공직자는 경찰 조사단계부터 수사 대상이 되었다는 사실이 소속 기관, 부대, 학교 등에 통보가 되는데요, 이 때 수사 결과 무혐의 불송치, 무혐의 불기소의 경우에는 징계가 진행되지 않지만 기소유예 불기소는 검사가 피의자에게 혐의가 있다고 판단하였지만 범죄가 경미하거나 피의자가 초범인 점 등 여러 사정을 참작하여 관대한 처분을 내린 것이기 때문에 공직자가 범죄 혐의로 입건된 이후 검찰단계에서 기소유예 불기소 처분을 받고 수사가 종결되었다는 사실이 소속 기관 등에 통보되면 소속 기관에서는 기소유예 처분을 근거로 하여 징계절차가 진행되게 됩니다.

셋째, 기소유예 처분을 근거로 행정처분이 내려지는 경우입니다. 예컨대 어린이집 원장이 원생 부모의 신고로 아동학대 혐의로 입건되어 경찰과 검찰의 수사를 받게 되었고, 검사가 학대의 정황은 있다고 보았지만 그 정도가 경미하고 피의자인 원장에게 과거 아무런 전과도 없는 점 등을 참작하여 기소유예 처분을 한 경우, 해당 어린이집을 관할하는 행정청은 이를 근거로 어린이집에 운영정지나 과태료, 과징금 부과 등의 행정처분이 이루어질 수 있습니다.

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기소유예 처분을 취소하는 방법

따라서 위와 같은 경우 억울한 기소유예 처분을 받았다면 기소유예 처분의 취소를 통해 발생할 수 있는 불이익을 제거해야만 합니다. 그런데 기소유예 처분은 헌법재판소에 헌법소원심판 청구를 통해서만 취소할 수 있습니다. 그런데 헌법소원심판 청구 등 헌법소송은 변호사강제주의를 채택하고 있기 때문에 나홀로 소송을 제기할 수 없고 반드시 변호사를 선임해서 청구해야 합니다.

따라서 이 때 일반변호사가 아닌 헌법소송에 전문적인 능력을 공인받은 대한변협 인증 헌법소원변호사의 조력을 받는 것이 바람직합니다.