[여의도변호사]부제소 합의서 작성하였다면 분양계약 해지 가능할까 

안녕하세요. 서울의 핵심 지역인 여의도, 마포, 영등포에 거점을 두고, 고등법원이 있는 수원 등 전국단위의 네트워크를 보유한 법무법인 대한중앙의 대표변호사 조기현 변호사입니다.

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25년도에 부동산이 상승할 지 하락할 지 전망이 다양한 가운데, 많은 분들은 오늘도 분양계약을 체결하고 그리고 그 분양계약을 해지 하고 있습니다. 그런데 분양대행사 또는 시행사가 분양계약서를 작성하면서 수분양자가 분양계약 해지를 하지 못하도록 하기 위하여 부제소 합의서를 작성하자고 하는 경우가 있습니다.

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오늘은 종합적 법률서비스를 제공하는 로펌 대한중앙의 조기현 대표변호사와 함께 부제소 합의서가 무엇인지, 그리고 법적효력을 인정받는 합의서는 어떻게 작성해야 하는지 알아보고, 법적 효력을 인정받는 부제소 합의서를 작성하였더라도 부동산 분양계약 해지가 가능한지 알아보도록 하겠습니다.

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부제소 합의란 무엇인가

부제소 합의란 일정 금액 등을 지급받고 소송을 제기하지 않기로 약정하는 것으로 부제소특약이라고도 합니다. 예를들면 을이 갑으로부터 임차한 주택을 갑의 승낙없이 병에게 다시 전대하자 갑은 무단전대를 이유로 을과의 임대차계약을 해지하고 을을 상대로 주택의 인도를 구하는 소를 제기하였습니다. 소송계속 중 갑과 을은 을이 병을 먼저 퇴거시키면 갑도 을에 대한 이 소를 취하하기로 합의합니다. 이와 같은 경우 실제 사례에서 발생하는 사례입니다.

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꼭 금전 등을 지급 받지 않아도 양 당사자가 합의하에 부제소 합의서를 작성할 수 있습니다. 그리고 불상소 합의도 할 수 있는데 불상소 합의는 민사소송법에 따라 서면으로 하여야 합니다. 서면의 문언에 의하여 당사자 쌍방이 상소를 하지 아니한다는 취지가 명백하게 표현되어 있을 것을 요합니다.

부제소 합의가 유효하려면 당사자가 자유로이 처분할 권리가 있는 범위 내의 것이어야 하며, 특정된 법률관계에 한정되어야 하며, 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 하며, 불공정한 방법에 의한 것이 아니어야 한다고 보고 있습니다. 판례는 부제소합의를 사법계약으로 보며, 이를 위반하여 소를 제기한 경우 부제소특약의 이행의 소를 구하는 것을 허용하지는 않고, 소각하를 구하는 본안 전 항변권이 발생한다고 보고 있습니다.

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그리고 판례는 부제소 합의와 관련하여 전속관할의 합의, 증거력계약과 같은 공익에 직결되는 강행법규의 변경이나 배제의 합의가 아닌 한 허용하는 제한적 허용설의 입장에서 보고 있습니다. 이는 우리가 합의서를 작성하는 경우에서도 법률상 금지나 공서양속에 반하는 합의를 인정하지 않는 것과 유사합니다. 그러면 합의서가 법적 효력을 인정받기 위한 주요 작성 방법과 요건에 대해서 알아보도록 하겠습니다.

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법적 효력을 인정받기 위한 주요 작성 방법과 요건

일단 합의서의 형식적 요건부터 살펴보겠습니다. 먼저 서면 작성의 요건이 있습니다. 합의 내용은 반드시 서면으로 작성해야 합니다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다242867 판결). 전자문서 형태도 가능하나, 당사자의 서명이나 날인이 필요합니다. 요새는 전사서명이나 전자 공인인증이 가능하니 차후 판례도 다소 변화가 있을 수 있겠습니다.

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필수 기재사항으로는 당사자를 특정할 수 있는 합의 당사자의 인적사항이 있고, 합의 일시 및 장소와 합의 대상 및 내용, 그리고 합의 조건이나 기한이 있는 경우 해당 내용을 기재해야 합니다. 그리고 당사자들의 의사를 확인할 수 있는 서명 또는 날인이 필요합니다.

그리고 합의 내용은 명확하고 구체적이어야 합니다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2016다254740 판결) 문언의 내용이 객관적으로 명확해야 하고, 당사자의 권리·의무 관계가 구체적으로 특정되어야 합니다. 읽는 사람마다 다 다르게 해석될 수 있는 합의서라면 합의서로써 기능하기 힘들 것입니다. 또한 이행방법과 시기가 명확히 기재되어야 하고, 합의 내용이 법에 위반되지 않아야 합니다. 아무리 합의서라고 하더라도 이 내용을 위반할 경우 위반한 자는 “권총으로 자살한다” 이런 내용은 법률 및 공서양속에 위반되므로 합의서의 내용대로 권총으로 자살하지 않는다고 법원에 소송제기를 할 수는 없을 것입니다. 또한 강행법규 위반 등이 있는지 잘 검토해 보아야 합니다.

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합의서 작성에서 금기시 하는 4가지 원칙이 있는데 법률상 금지된 내용이 아니어야 하고, 공서양속에 반하지 않아야 하고, 불공정한 내용이 아니어야 하며, 당사자의 처분권한이 있는지 확인해야 합니다. 예를 들면 “이 약정을 위반한 경우 목성의 소유권을 양도한다” 라고 합의서를 작성할 경우 처분 권한이 없는 약속이기에 무의미한 약속과 다름 없기 때문입니다.

합의 당사자가 해당 권리를 처분할 수 있는 정당한 권한이 있어야 하고, 대리인의 경우 적법한 대리권이 있어야 하며, 당사자의 의사합치가 있어야 합니다. 대법원 판례에서는 청약과 승낙의 합치(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다43044 판결)가 있어야 한다고 보았고, 착오나 강박 등 의사표시의 하자가 없어야 한다고 보았습니다. 즉 합의서의 작성하는데 있어서 이는 민법의 일반적인 내용들이 총 망라되어 있다고 보아야 합니다. 따라서 효과적인 합의서를 작성하는데 있어서 민법 등 법에 지식이 풍부한 변호사의 조력이 필요한 이유입니다.

합의서를 해석할 때는 해석 원칙은 문언 해석이 우선이며, 문언의 객관적 의미가 명확한 경우 문언대로 해석(부산지방법원 2019. 6. 25. 선고 2018가단18937 판결)해야 합니다. 문언이 불명확한 경우 당사자의 진정한 의사를 고려하여 해석해야 할 것입니다.

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부제소 합의서를 작성한 경우 분양계약 해지를 할 수 있는지

결론부터 말씀 드리면 위의 설명처럼 법적으로 보호 받을 수 있는 부제소 합의서를 작성하였다고 하더라도 분양계약을 해지 할 수 있습니다. 이에 대한 판결이 있습니다. 해당 사건에서 열람도면을 모두 확인하였고, 이후 분양문제로 일체의 민형사상 이의를 제기하지 않는다는 확인서에 날인을 하였다고 하더라도 시행사 측이 계약체결당시에 공간 제약이 생길 수 있는 기둥의 존재를 사전에 알리지 않았다면 계약을 전부 취소할 수 있다는 하급심 판결이 있습니다.

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법원은 상가를 분양받은 자가 시행사를 상대로 낸 매매대금 반환청구 소송에서 원고 승소 판결을 선고하고, 시행사에게 박모씨로부터 이미 지급받은 8억 6,000만원 및 이러한 금액에 대해 계약체결 이후 발생한 총 이자 8,000만원을 모두 반환하라는 판결을 선고한 바 있습니다.

시행사는 계약체결 당시 일체의 민·형사상 이의를 제기하지 않는다는 확인서가 있기 때문에 원고의 소송제기는 부제소합의에 위반된 것으로 부적법하다는 주장을 하였지만, 재판부는 시행사가 주장하는 확인서는 시행사가 상가 수분양자들과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관법 제2조 제1호가 규정한 약관에 해당하며, 이러한 내용은 고객에게 부당하게 불리한 내용으로서 약관법 제14조에 따라 무효라고 판단하였기 때문입니다. 따라서 부제소합의서를 작성하였다고 하더라도 혼자서 고민하지 마시고 법률전문가인 변호사의 조력을 받을 경우 새로운 해결 방법을 찾을 수 있습니다.

해당 판결에서 설계도면에 정확한 크기나 면적이 표시되어 있지 않아 기둥이 존재하는지, 어느 정도 크기의 기둥이 설치되는지 알았다고 보기 어렵다고 한 뒤, 원고가 기둥의 존재를 알았다면 이 상가를 분양받지 않았거나 적어도 현재 계약서에 기재된 조건으로 계약을 체결하지 않았을 것이라고 설명하면서 기둥에 대해 고지하지 않은 고지의무위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당한다고 판단하였습니다.