지적장애인만 참여한 압수수색은 위법(대법원 2020도11223) 

오늘은 압수수색 절차에 대한 판례를 살펴보고자 합니다.

판결(대법원 2024. 10. 8. 선고 2020도11223 판결)의 내용은 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 형사소송법에 따라 주거주(住居主)나 이웃 등이 참여하는 경우에는 이들이 최소한 압수·수색 절차의 의미를 이해할 수 있을 정도의 능력을 갖춰야 한다는 취지인데요,

사안은 다음과 같습니다.

A 씨는 2019년 5월 28일경 서울 구로구에 있는 자신의 주거지 안방 금고에 대마 약 0.62g을 보관한 혐의로 기소됐습니다.

수사기관은 A씨의 주거지에서 압수수색을 실시할 당시 지적장애가 있는 A 씨의 딸 B 씨만 참여시켰습니다.

B 씨는 2017년 3월 ‘전체 지능 57, 사회 성숙연령 11세’ 수준으로 성년후견개시심판을 받은 사람이었습니다

형사소송법은 압수수색과 관련하여 다음과 같이 규정하고 있습니다.

제121조(영장집행과 당사자의 참여)

검사, 피고인 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있다.

제123조(영장의 집행과 책임자의 참여)

① 공무소, 군사용 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행하려면 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다.

② 제1항에 규정한 장소 외에 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물(建造物), 항공기 또는 선박·차량 안에서 압수·수색영장을 집행할 때에는 주거주(住居主), 간수자 또는 이에 준하는 사람을 참여하게 하여야 한다.

③ 제2항의 사람을 참여하게 하지 못할 때에는 이웃 사람 또는 지방공공단체의 직원을 참여하게 하여야 한다.

제219조(준용규정)

제106조, 제107조, 제109조 내지 제112조, 제114조, 제115조제1항 본문, 제2항, 제118조부터 제132조까지, 제134조, 제135조, 제140조, 제141조, 제333조제2항, 제486조의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 본장의 규정에 의한 압수, 수색 또는 검증에 준용한다. 단, 사법경찰관이 제130조, 제132조 및 제134조에 따른 처분을 함에는 검사의 지휘를 받아야 한다.

위 각 조항과 관련하여 대법원은,

형사소송법은 제121조, 제219조에서

압수ㆍ수색절차에서 피고인과 피의자의 참여권 일반을 정하는 한편,

제123조, 제219조에서 압수ㆍ수색이 이루어지는 장소의 특수성을 고려하여

특정 장소에서 압수ㆍ수색영장을 집행할 때는 그 장소의 책임자가 참여하게 함으로써,

압수ㆍ수색영장의 집행과정에서 절차적 권리로서의 참여권이 적법절차와 영장주의의 이념을 실질적으로 구현하는 장치로 기능하도록 하였다

고 전제한 뒤

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형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조가 주거지 등에서 압수ㆍ수색영장을 집행할 때 주거주 등이나 이웃 등을 참여하도록 한 것은

주거의 자유나 사생활의 비밀과 자유와 같은 기본권 보호의 필요성이 특히 요구되는 장소에 관하여 밀접한 이해관계를 갖는 사람을 참여시켜

영장집행절차의 적정성을 담보함으로써 수사기관이나 법원의 강제처분을 받는 당사자를 보호하고 궁극적으로 국민의 기본권을 보호하려는 데 그 취지가 있다.

이러한 점에 비추어 보면 형사소송법 제123조 제2항, 제3항, 제219조에서 정한 바에 따라 압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등은 최소한 압수ㆍ수색절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력(이하 '참여능력'이라고 한다)을 갖추고 있어야 한다.

압수ㆍ수색영장의 집행에 참여하는 주거주 등 또는 이웃 등이 참여능력을 갖추지 못한 경우에는 영장의 집행 과정에서 발생할 수 있는 위법ㆍ부당한 처분이나 행위로부터 당사자를 보호하고 영장집행절차의 적정성을 담보하려는 형사소송법의 입법 취지나 기본권 보호ㆍ적법절차ㆍ영장주의 등 헌법적 요청을 실효적으로 달성하기 어렵기 때문이다

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고 하여 형사소송법 제123조 제2항, 제3항의 의미는 누군가 참여하기만 하면 족한 것이 아니라 참여능력 있는자의 참여가 보장되어야 한다고 그 의미를 제한적으로 해석하였습니니다.

결국 “형사소송법 제123조 제2항에서 정한 주거지 등에 대한 압수ㆍ수색영장의 집행이 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 압수ㆍ수색영장의 집행은 위법하다고 보아야 한다. 나아가 주거주 등 또는 이웃 등이 참여하였다고 하더라도 그 참여자에게 참여능력이 없거나 부족한 경우에는, 주거주 등이나 이웃 등의 참여 없이 이루어진 것과 마찬가지로 형사소송법 제123조 제2항, 제3항에서 정한 압수수색절차의 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없으므로 그러한 압수ㆍ수색영장의 집행도 위법하다​.”

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고 최종 판단하였습니다.

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나아가 대법원은 “공소외인은 이 사건 압수ㆍ수색 당시 형사소송법 제123조 제2항에서 정한 주거주 등으로서 참여능력이 없거나 부족하였던 것으로 볼 여지가 있고, 수사기관으로서도 위에서 인정한 공소외인의 정신과 치료 내역이나 현행범체포 당시의 사정 등을 파악하고 있었던 만큼, 공소외인이 참여능력이 없거나 부족하다는 점을 인식하고 있었거나 충분히 인식할 수 있었다고 보인다. 그럼에도 수사기관은 이 사건 압수ㆍ수색 당시 공소외인만을 참여시켰고, 형사소송법 제123조 제3항에 따라 이웃 등을 참여시키는 등의 조치를 취하지 않았다. 따라서 이 사건 압수ㆍ수색은 위법하다고 볼 소지가 크다.”는 이유로

이 사건 압수ㆍ수색을 통해 확보한 증거들은 수사기관이 위법하게 수집한 증거에 해당하여 증거능력이 인정되기 어렵다고 볼 여지가 많음에도

원심은 이 사건 대마를 포함하여 위법한 이 사건 압수ㆍ수색을 통해 수집된 증거를 근거로 쟁점 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제123조에서 정한 참여자의 참여능력에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 위법이 있다고

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하면서 사건을 고등법원으로 돌려보냈습니다.

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최근 형사절차 위법과 관련된 판례가 많이 나오고 있는데요,

이는 범죄의 성립여부 만큼이나 절차와 관련된 부분의 중요성이 점점 더 강조되고 있기 때문이라 할 것입니다.

때문에 형사문제가 발생하였을 때 범죄성립 뿐 아니라 절차와 관련된 부분까지도 두루 살펴볼 수 있어야 할 것입니다.

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