'이축권'이라는 개념이 어떻게 나오게 되었는지, 이축권 양도에 따른 양도소득세 납부의무는 어떠한지 알아보겠습니다. 이 글에서 다루는 내용은 '공익(공공)이축권', 즉 그린벨트 지정 전부터 존재하던 주택이 공익사업으로 멸실되는 경우에 발생하는 이축권에 한정되어 있음을 먼저 말씀드립니다. 현실적으로도 이러한 공익이축권이 가장 많이 문제가 되고 있는 것으로 보입니다.
이축권, 어디서 나온 개념인지
공익이축권은 다른 이축권과 함께 개발제한구역법(일명 그린벨트법) 제12조 제1항에서 규정하고 있습니다. 다들 아시다시피 개발제한구역 내의 개발행위는 원칙적으로 엄격히 제한됩니다만, 일정한 경우에는 소관 행정청으로부터 허가를 받아 이러한 행위를 할 수 있도록 하고 있으며, 그중 하나로 공익이축권이 인정되는 것입니다. 공익이축권에 관한 규정은 다음과 같습니다.
제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하 “도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
3의2. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위
‘이축권’은 말 그대로 '이축(옮겨서 건축)할 수 있는 권리'를 말하며, 세간에서는 '(용마루)딱지'로 불립니다. '딱지'라는 말은 보통 재건축사업 등에서 기존 주택 소유자(조합원) 등에게 부여되는 입주권 또는 특별분양권을 지칭합니다. 그렇다면 이축권은 개발행위가 엄격히 제한되는 그린벨트 지역 내에서 예외적으로 허가를 받아 건축행위 등을 할 수 있는 권리로 이해할 수 있을 것입니다. 이축권이 조만간 철거될 주택과는 별개로 또는 이와 함께 재산적 가치를 갖고 거래되는 현실을 감안해 붙여진 이름이라 할 수 있습니다.
그런데 일부 사람들의 경우 이러한 이축권을 인근 그린벨트 지역 내에서 ‘당연히’ 이축(건축)할 수 있는 권리로 잘못 이해하기도 하는데, 그게 아니라 오히려 이축지(이축하는 곳)에서의 ‘허가신청권’과 같은 의미로 볼 수 있습니다. 다시 말해, 이축권의 개념은 공법적으로 이해할 필요가 있다는 것입니다. 판례는 그린벨트가 아닌 지역에서도 토지형질변경과 같은 개발행위 허가에 대해 기속행위가 아니라 재량행위로 이해하고 있습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98두17845 판결 참조). 허가요건 판단에 행정청의 재량이 있다는 의미이니, 반드시 개발행위 허가가 날 수 있다고 볼 수는 없습니다. 사안마다 행정재량의 크기에 차이가 존재하여 재량 스펙트럼이 형성되어 있는 것입니다.
기속행위(순수한 건축행위) < 재량행위(개발행위 허가) < 예외적 승인(그린벨트 내의 개발행위 허가)
공익이축권의 요건, 즉 ① 개발제한구역 지정 이전에 주택 등이 존재할 것, ② 공익사업에 따라 그 건축물이 철거될 것, ③ 취락지구로 이축이 곤란한 건축물을 취락지구가 아닌 지역으로 이축할 것과 같은 법률상 요건을 충족해도, 이축지에서 건축허가를 받아 최종적으로 건축물 건축이 가능한지는 별개의 문제입니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2000두987 판결 참조). 다만, 그린벨트 지역의 일반적인 경우와 달리 ‘원칙적 금지’가 적용되지 않는 것뿐입니다.
이축권의 양도
이축권은 토지 또는 주택과 함께 양도될 수 있습니다. 이축권 양도 방법 중 가장 간명하다고 할 수 있습니다. 그 후 양수인이 이축지에 건축부지를 마련한 다음 건축허가를 받아 건축을 진행하면 되겠죠. 이축지도 그린벨트 지역이니 나중에 개발제한구역법이 정한 요건에 따라 카페 등으로 용도변경까지 계획할 수도 있을 겁니다.
그런데 토지 또는 주택과는 별도로 이축권만 양도하는 경우도 인정되고 있습니다. 실제로 이축권 양도계약을 체결하면서 이축권자가 이축지의 건축허가, 등기절차까지 모두 마치고 나서 그 소유권을 양수인에게 넘겨주기로 하는 경우가 존재합니다. 다만, 양수인이 건축물 신축 비용을 부담하고 건축 및 등기 절차를 주도하면서 이축권자의 명의로 건축허가 및 소유권보존등기를 하는 경우, 부동산실명법 위반 등의 문제가 생기고, 이러한 행위가 형사처벌의 대상이 된다고 한 판례도 있습니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5197 판결 참조).
참고로, 이축허가의 신청은 철거 당시의 주택 소유자에 한하여 할 수 있으므로, 이축허가신청권의 양도계약은 양수인에게 아무런 의미가 없습니다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조).
이축권의 양도와 양도소득세
소득세법에서는 이축권 양도로 인해 발생하는 소득이 양도소득세 부과 대상임을 규정하면서, 다만 감감정평가업자가 감정한 가액을 구분하여 신고한 경우에 한하여 양도소득세 신고 대상에서 제외되는 것으로 하고 있습니다. 후자의 경우는 양도소득이 아니라 ‘기타소득’에 해당하게 되는 것입니다. 이축권이 붙은 토지 또는 주택은 프리미엄이 붙은 부동산과 다를 바 없으므로 통상의 부동산 양도와 달리 취급하지 않겠는다는 것입니다. 종래 ‘기타소득’으로 보던 것을 2020. 1. 1.부터 양도하는 분부터는 ‘양도소득’으로 보게 된 것입니다. 종전에 비해 세금 부담이 훨씬 커졌다고 할 수 있습니다.
제94조(양도소득의 범위)
① 양도소득은 해당 과세기간에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.
1. 토지[「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 지적공부(地籍公簿)에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다] 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 발생하는 소득
4. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자산(이하 이 장에서 “기타자산”이라 한다)의 양도로 발생하는 소득
마. 제1호의 자산과 함께 양도하는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항제2호 및 제3호의2에 따른 이축을 할 수 있는 권리(이하 “이축권”이라 한다). 다만, 해당 이축권 가액을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 별도로 평가하여 신고하는 경우는 제외한다.
한편, 이축지에 신축한 건물을 양도하는 경우 이축권 취득에 실지 소요된 비용은 당해 건축물의 취득가액으로 필요경비에 산입될 수 있다는 것이 과세당국의 입장이니 참고할 필요가 있습니다.
그리고 이축권의 양수인이 자신의 비용으로 이축지의 건축물을 신축하면서 이축권자 명의로 소유권보존등기를 경우, 양수인이 실질적으로 신축 건축물의 원시취득자에 해당한다는 이유로, 자기 앞으로 소유권이전등기를 한 다음 이를 제3자에게 양도하면 ‘신축주택의 취득자’로서 조세특례제한법상의 양도소득세 감면대상에 해당한다고 본 판례도 있습니다(서울고등법원 2023. 5. 11. 선고 2022누53619 판결 참조).
글을 마치며
공익이축권은 단순한 거래 대상이 아니라 그린벨트 지역인 이축지에서의 개발행위 허가신청권의 의미를 내포하고 있습니다. 이축권 거래 시 이축권 성립요건을 갖춘 주택 등에 해당하는지 여부(이에 해당하지 않으면 ‘물딱지’가 됩니다)뿐만 아니라 이축지에서의 건축허가 가능성을 반드시 검토해야 하는 이유가 바로 여기에 있습니다.
실제로 이축권을 취득하고도 이축지에서 건축허가가 나지 않는 경우가 있는데, 과도한 기대를 갖고 이축할 토지를 매입하는 것은 조심해야 합니다. 사전에 담당공무원과 충분한 협의를 거칠 필요가 있고, 부당한 주장으로 보일 경우 행정심판 등 법적 조치까지 미리 준비할 필요가 있습니다.
또한 토지 또는 주택과 함께 이러한 이축권을 양도하게 되면 양도소득세 납부의무가 발생하게 되므로(신고납부), 이축권 프리미엄이 상당한 경우 세금 문제까지 고려해야 합니다.
[김차 변호사 주요 약력]
법무법인 세영 파트너 변호사
사법시험 47회, 사법연수원 37기
고려대 법학과 졸업 / 경북대 석사(과학수사학), 박사(법학, Ph.D)
한국비교공법학회 부회장, 한국부패방지법학회 감사
경북대 법학전문대학원 겸임교수, 계명문화대 경찰행정과 책임교수
대구광역시 법무담당관(지방서기관)
한국산업단지공단 법무지원센터 변호사
국선전담변호사(국민참여재판 39회 변론)
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