법률행위적 행정행위 중 대표적인 예가 허가입니다. 허가는 법령에 규정된 일반적인 상대적 금지의 해제를 말합니다. 예컨대 영업허가나 건축허가가 있습니다. 그런데 실무적으로는 허가는 다른 명칭으로 혼용되는 경우도 많습니다. 그러므로 허가, 특허, 면허, 인가, 승인 등의 다른 용어를 사용하고 있더라도 이러한 해제가 허가에 해당하는지는 관계 법령의 취지와 구체적인 내용을 통해 살펴보아야 합니다.

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만약 공무원 신분을 가진 자가 특정 영업에 대한 영업허가를 관할 행정청으로부터 받았다면 이 공무원은 해당 영업을 영위할 수 있을까요? 한편 허가를 반드시 얻어야 하는 행위임에도 불구하고 당사자가 관할 행정청의 허가 없이 한 행위는 사법상 효력도 부인될까요?

공직자징계대응전문변호사인 저와 함께 허가의 법률적 성질과 효과에 대해 살펴보고 공무원이 영업허가를 얻은 경우 겸직이 가능한지, 관할 행정청의 허가 없이 한 행위가 사법상 효력이 있는지 여부에 대해 알아보도록 하겠습니다.

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허가의 법률적 성질

과거에는 허가를 명령적 행위로 보았습니다. 명령적 행위란 특별한 권리를 새롭게 설정해 주는 것이 아니라 본래 가지고 있던 자연적 자유를 회복시켜주는 것입니다. 그러나 최근에는 형성적 행위로 보고 있습니다. 형성적 행위로 볼 경우 단순히 자연적 자유의 회복을 넘어서 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률적 지위를 부여하는 행위입니다.

다만 이러한 허가는 특별한 권리를 설정해주는 특허와 달리 새로운 권리를 창설해 주는 것 까지는 아닙니다.

허가는 이익을 주는 수익적 행위이므로 재량행위로 볼 여지가 있으나, 원칙적으로는 기속행위로 보아야 합니다. 즉, 허가요건이 충족되면 행정청은 당사자에 대해 원래 보유하고 있던 자연적 자유권을 회복시켜 주어야 합니다. 왜냐하면 당사자가 허가요건을 충족하였음에도 이를 거부하는 것은 정당한 사유 없이 헌법상의 자유권을 부당히 침해하는 것이 되기 때문입니다.

다만 예외적으로 허가발급 요건이 불확정개념으로 규정되어 행정청에게 판단여지가 인정되는 경우에는 재량행위로 볼 수 있습니다.

허가의 신청

허가는 원칙적으로 신청에 의해 발급됩니다. 그러나 통행금지의 해제와 같이 신청 없이 행해지는 예외적인 경우도 있습니다.

허가의 효과

허가는 적법한 행위를 할 수 있는 법률적 지위를 부여합니다. 하지만 새로운 권리를 창설하는 것은 아닙니다.

허가로 인한 이익이 반사적 이익인지 법적 이익인지가 문제 될 수도 있는데요, 통상 관계법위 취지가 적어도 상대방 이익을 보호하는 것으로 해설될 수 있다면 단순한 반사적 이익이 아닌 법적 이익으로 인정될 수 있습니다.

영업허가와 공무원 겸직

그러나 이러한 허가를 받아도 타법상의 제한은 여전히 별개의 문제입니다. 그렇기 때문에 만약 공무원 신분을 가진 자가 영업허가를 받았다 하더라도, 공무원법상 겸업금지에 의한 제한은 여전히 유효합니다. 즉 이러한 경우 공무원은 겸업금지 의무를 위반하였기 때문에 징계 대상이 될 수 있습니다.

다만 실제 공무원이 겸직금지의무를 위반한 경우라고 하더라도 영업허가를 받아서 겸직을 해야 하는 경우 그 영업허가를 얻고 겸직을 한 경우와 영업허가 자체도 얻지 않고 경직을 한 경우의 징계 수위는 다를 수밖에 없습니다.

무허가 행위의 효과

한편 허가를 반드시 얻어야 하는 행위임에도 불구하고 행정청의 없이 한 행위는 강제집행이나 형사 처벌의 대상이 될 수 있습니다. 그러나 사법(私法)상의 효력에는 영향이 없습니다.

예컨대 상수원보호구역 내에서 허가를 받아야만 영업을 할 수 있는 음식점이 관할 행정청의 허가 없이 영업을 한 경우라고 하더라도 이러한 무허가 음식점의 영업행위로 인한 사법상 채권채무관계는 여전히 유효합니다.

다만 극히 예외적으로 특별법에 의하여 무허가 행위를 이유로 사법상의 효과도 무효인 경우가 있을 수 있습니다. 이러한 경우에는 해당 법률에서 별도로 명문의 규정을 두게 됩니다.

예외적 승인(허가)

법령상 원칙적으로 금지되고 있는 것에 대해 극히 예외적인 경우 이를 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있도록 하는 것을 예외적 승인이라고 합니다.

예컨대 그린벨트지구 내 건축 허가나 용도변경, 사행성 행위에 대한 영업허가, 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 과한 법률 제9조의 타인의 토지에 대한 출입허가 등이 예외적 승인입니다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률

제9조(사업 준비를 위한 출입의 허가 등) ① 사업시행자는 공익사업을 준비하기 위하여 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량하거나 조사할 수 있다.

② 사업시행자(특별자치도, 시ㆍ군 또는 자치구가 사업시행자인 경우는 제외한다)는 제1항에 따라 측량이나 조사를 하려면 사업의 종류와 출입할 토지의 구역 및 기간을 정하여 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 사업시행자가 국가일 때에는 그 사업을 시행할 관계 중앙행정기관의 장이 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장에게 통지하고, 사업시행자가 특별시ㆍ광역시 또는 도일 때에는 특별시장·광역시장 또는 도지사가 시장·군수 또는 구청장에게 통지하여야 한다.

③ 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 사업시행자, 사업의 종류와 출입할 토지의 구역 및 기간을 공고하고 이를 토지 점유자에게 통지하여야 한다.

1. 제2항 본문에 따라 허가를 한 경우

2. 제2항 단서에 따라 통지를 받은 경우

3. 특별자치도, 시ㆍ군 또는 구(자치구를 말한다. 이하 같다)가 사업시행자인 경우로서 제1항에 따라 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량이나 조사를 하려는 경우

④ 사업시행자는 제1항에 따라 타인이 점유하는 토지에 출입하여 측량·조사함으로써 발생하는 손실을 보상하여야 한다.

⑤ 제4항에 따른 손실의 보상은 손실이 있음을 안 날부터 1년이 지났거나 손실이 발생한 날부터 3년이 지난 후에는 청구할 수 없다.

⑥ 제4항에 따른 손실의 보상은 사업시행자와 손실을 입은 자가 협의하여 결정한다.

⑦ 제6항에 따른 협의가 성립되지 아니하면 사업시행자나 손실을 입은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제51조에 따른 관할 토지수용위원회(이하 “관할 토지수용위원회”라 한다)에 재결을 신청할 수 있다.