친권자 양육자 지정에 있어 사건본인(자)의 의견의 청취 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

이혼할 경우 미성년인 자에 대한 친권자 양육자를 결정하여야 할 것인데, 협의상 이혼의 경우 당사자의 협의에 따라, 재판상 이혼의 경우 당사자의 협의가 성립되지 않으면 가정법원에서 직권으로 결정할 것입니다. 협의상 이혼에 따라 자의 친권자 양육자가 결정되더라도 추후 친권과 양육권을 가진 부모의 사정이나 자의 사정에 따라 친권과 양육권을 가지지 않는 다른 부모는 친권자 양육자 변경 심판청구를 제기하여 친권자 양육자를 변경할 수 있을 것입니다. 이때 “자의 복리”가 미성년인 자의 친권자 양육자는 결정 기준이 될 것입니다.

민법 제837조(이혼과 자의 양육책임) ①당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. <개정 1990. 1. 13.>

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다. <개정 2007. 12. 21.>

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사(意思)ㆍ나이와 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다. <개정 2007. 12. 21., 2022. 12. 27.>

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다. <신설 2007. 12. 21.>

⑤ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부ㆍ모ㆍ자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다. <신설 2007. 12. 21.>

⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다. <신설 2007. 12. 21.>

자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, 미성년인 자의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부 또는 모와 미성년인 자 사이의 친밀도, 미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결)라고 판시하였는데 판례의 일관된 입장입니다.

대법원 2010. 5. 13. 선 2008므1458, 2009므1465(반소) 판결에서도 친권자 양육자의 변경과 관련하여 “현재의 양육상태에 변경을 가하여 원고를 사건본인에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 사건본인의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다. 그런데, 사건본인의 양육에 있어 피고가 그 동안 수행해 온 역할, 그에 기하여 형성된 사건본인과 피고의 정서적 친밀도, 그 친밀도가 반영된 사건본인의 의사, 피고의 사건본인에 대한 직접적 양육의 가능성 등 이 사건에 고유한 앞서의 사정들에 비추어, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다.”고 판시한 것입니다.

위 판결은 친권자 양육자의 결정은 사건본인의 의사가 중요하고, 단지 어린 여자 아이의 양육에는 어머니가 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로 양육자 변경을 인정하기에는 불충분하다는 입장입니다. 제가 이혼전문변호사로서 다수 양육자 지정 및 변경 사건을 처리해 본 경험으로는 ①사건본인의 의사, ②현재의 양육상태 유지, ③어린 여아일 경우 어머니 순으로 영향력이 크다고 생각하고 있습니다.

가사소송규칙 제18조(친권자 지정 등에 관한 조치) ① 법 제25조의 규정에 의한 가정법원의 협의권고에 따라 부모 사이에 미성년자인 자의 친권자로 지정될 자 또는 미성년자인 자의 양육과 면접교섭권에 관한 사항에 대한 협의가 성립되거나 가정법원이 직권으로 이를 정한 때에는 가정법원은 이를 판결주문에 기재하여야 한다. 다만, 위 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 해당 사항을 정하여 판결주문에 기재하여야 한다. <개정 2008. 6. 5.>

②제1항의 규정은 인지청구의 소에도 준용한다.

가사소송규칙 제18조의2(자의 의견의 청취) 가정법원이 미성년자인 자의 친권자 지정, 양육과 면접교섭권에 관한 사항을 직권으로 정하는 경우 자(子)가 13세이상인 때에는 가정법원은 그 자(子)의 의견을 들어야 한다. 다만, 자(子)의 의견을 들을 수 없거나 자(子)의 의견을 듣는 것이 오히려 자(子)의 복지를 해할만한 특별한 사정이 있다고 인정되는 때에는 그러하지 아니하다. <개정 2013. 6. 5.>

가사소송규칙 제18조의 2는 자(子, 사건본인)가 13세 이상인 때에는 가정법원이 그 자의 의견을 의무적으로 듣도록 규정하고 있어 친권자 양육자 지정에 부모의 경제력 등의 요소도 중요하지만 자(사건본인)의 의사도 고려하도록 규정하고 있는 것입니다.

[가사사건의 미성년 사건본인 의견청취 가이드 제작]

대법원은 2020. 10. 28. ‘가사사건 미성년 사건본인 의견청취 가이드’를 제작하여 전국 가정법원에 배포하였습니다.

‘가사사건 미성년 사건본인 의견청취 가이드’와 관련하여 대법원 보도자료에 의하면 “현행 가사소송규칙은 법원이 미성년자에 관한 사건을 심리함에 있어 자녀 또는 사건본인이 13세 이상인 경우에는 의견을 듣도록 규정하고 있으며, 가정법원에서는 실무상 사건본인이 13세 미만인 경우에도 폭넓게 미성년 사건본인에 대한 의견청취가 이루어져 왔습니다. 이처럼 가정법원이 미성년 사건본인의 의견을 폭넓게 청취하는 이유는 친권자의 지정 등 자의 양육에 관한 사항, 면접교섭, 성본변경, 친양자입양, 미성년후견 등 가정법원이 관할하고 있는 사건이 아동의 장래에 커다란 영향을 미치기 때문입니다.

(중략)

이에 미성년자의 나이와 발달단계, 가사사건의 유형에 따른 의견청취 방법을 제시하고, 당사자들의 해당 규정 존재 및 취지에 대한 이해를 돕기 위하여 대법원은 가사사건 절차에서 미성년자의 의견청취를 위한 여러 방안을 사건유형별로 제시하고 있는 「가사사건의 미성년 사건본인 의견청취 가이드」를 제작하여 전국 가정법원에 배포하였습니다.”고 하였습니다.

사건본인에 대한 의견청취는 가사조사를 통하여 이루어질 것이고, 자녀 또는 사건본인이 13세 이상인 경우 재판 과정에서 의견청취가 있을 것입니다(가사소송규칙 재18조의 2).

[사건본인들이 조정기일에서 원고에 대한 감정 및 양육자 지정에 대한 의사를 밝힌 사안에서 피고를 친권자 및 양육자로 지정한 사례 : 부산가정법원 2018. 10. 30. 선고 2016드단212230(본소), 2017드단200210(반소)]

부산가정법원 2018. 10. 30. 선고 2016드단212230(본소), 2017드단200210(반소) 판결에서,

“원고가 사건본인들을 양육하려는 의지가 분명하고, 양육능력을 비롯하여 사건본인들을 위한 양육환경을 두루 갖추고 있는 점은 인정된다. 그러나 피고는 건강상의 이유 등으로 원고에게 사건본인들을 보내기 전까지 주된 양육자로서 사건본인들을 양육해왔고, 면접교섭을 통해 이제껏 나이 어린 사건본인들의 정서적 문제까지 세심히 보살피고 있는 점, 사건본인들의 의사(사건본인들은 2018. 8. 16. 제2회 조정기일에서 원고 및 김00에 대해 느끼는 감정을 비롯하여 양육자 지정에 대한 분명하고도 진지한 의사를 밝혔으므로 이를 참작한다), 피고가 원고와 비교하여 경제적 능력이 부족한 면이 있으나, 재산분할과 양육비 지급을 통해 이를 보완할 수 있다고 보이는 점, 기타 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 사건본인들의 원만한 성장과 복지를 위하여 사건본인들의 친권자와 양육자로 피고를 지정함이 상당하다.”고 판단하였습니다.

위 사례에서는 가정법원은 사건본인들을 조정기일에 출석하게 하여 의견을 들었던 사안입니다.

[사건본인이 청구인과 규칙적으로 면접교섭을 하면서 청구인과 살고 싶다는 의사를 계속적으로 표시한 사안에서 청구인의 친권자 및 양육자 변경 심판청구를 인용한 사례 : 춘천지방법원 원주지원 2023. 1. 12.자 2022느단46 심판]

- 사실관계

가. 청구인과 상대방은 2007. 10. 25. 혼인하였다가 2018. 3. 5. 협의이혼하였고, 자녀로 사건본인을 두고 있다.

나. 협의이혼시 사건본인의 친권자 및 양육자로 상대방을 지정하였고, 현재까지 상대방이 사건본인을 양육하고 있으나, 사건본인은 현재 사춘기 여아로 청구인과 규칙적으로 면접교섭을 하면서 청구인과 청구인의 배우자 및 그 배우자의 자녀와 좋은 관계를 유지하고 있으며, 2022. 2.초부터 한 달간 청구인과 함께 지내면서 청구인과 살고 싶다는 의사를 계속적으로 표시하고 있다.

- 춘천지방법원 원주지원의 판단

춘천지방법원 원주지원 2023. 1. 12.자 2022느단46 심판에서,

“위 인정사실에 나타난 바와 같이 사건본인의 의사가 확고한 점 및 사건본인의 과거와 현재 양육 상황, 사건본인의 성별과 연령, 청구인과 상대방의 경제적 능력, 청구인과 상대방과 사건본인의 애착정도, 가사조사관의 가사조사보고서 등 이 사건 심문에 나타난 제반 사정을 고려하면, 사건본인의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경하는 것이 사건본인의 정서적 안정과 복리에 부합해 보인다.”라고 판단하였습니다.

위 사례는 청구인과 상대방이 협의이혼하면서 사건본인의 친권자 및 양육자로 상대방을 지정한 사안에서 사건본인이 청구인과 면접교섭하는 과정에서 청구인과 살고 싶다는 의사를 확고하게 하였고 이에 청구인이 사건본인의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경 신청하여 인용받은 것입니다. 즉 춘천지방법원 원주지원에서서 사건본인의 확고한 의사를 확인하고 받아들인 것입니다.

[친권자 및 양육자 변경 심판에 사건본인의 의견을 청취한 사례 : 인천가정법원 2024. 6. 10.자 2023느단12050 심판]

- 사실관계

가. 청구인과 상대방은 2011. 3. 23. 중국에서 혼인을 하였다. 청구인과 상대방 사이 이혼 판결[1심 : 인천가정법원 2018드단112420(본소), 2019드단111790(반소), 2심 : 인천가정법원 2020르10433(본소), 2020르10440(반소)]이 2020. 10. 14. 확정되어 이혼하였다.

나. 사건본인은 청구인과 상대방 사이 자녀이다. 위 이혼 판결에서 사건본인의 친권자 및 양육자로 상대방이 지정되었다.

다. 상대방이 사건본인을 양육하였는데, 상대방은 2023년경 사기죄로 구치소에 수감되었고, 이후 상대방의 어머니가 사건본인을 돌보고 있다.

- 인천가정법원의 판단

인천가정법원 2024. 6. 10.자 2023느단12050 심판에서,

“이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 사건본인의 나이, 현재까지의 양육 상황과 양육 환경, 청구인 및 상대방과 사건본인의 유대관계, 사건본인의 의사 등의 사정을 종합하여 보면, 사건본인의 친권자 및 양육자를 청구인으로 변경하는 것이 사건본인의 원만한 성장과 복리를 위하여 바람직하다고 판단된다.”고 판단하였습니다.

위 사례는 청구인과 상대방 사이의 이혼 사건에서 상대방을 사건본인의 친권자 및 양육자로 지정한 사안에서, 상대방이 사기죄로 인하여 구속되자 청구인이 친권자 및 양육자 변경 심판을 청구하였고 재판과정에서 사건본인의 의사를 청취한 것입니다.

[당시 9세 정도 된 사건본인이 조정기일에 출석하여 자신의 의사를 밝힌 사례 : 대구고등법원 2008르152, 2008르169 판결]

- 사건본인의 의사의 청취

사건본인은 제1심 법원의 제3차 조정기일에 출석하여 ‘사건본인은 원고와 같이 있을 때는 원고가, 피고와 같이 있을 때는 피고가 좋은데, 원ㆍ피고가 계속해서 떨어져 살아야 한다면 지금처럼 피고와 같이 살고 원고와는 한 달에 두 번 만나는 것으로 했으면 좋겠다’라는 취지로 자신의 의사를 밝혔다.

- 대구고등법원의 판단

대구고등법원 2008르152, 2008르169 판결에서,

“① 이 사건에서는 양육과 관련 된 원ㆍ피고의 사건본인에 대한 애정과 양육의사, 건강상태, 사건본인과의 친밀도 및 사건본인의 의사 등을 감안할 때 원ㆍ피고 중 어느 일방이 더 우월하다고 할 수 없고 원ㆍ피고에게서 사건본인의 양육에 장애가 될 만한 사정도 찾을 수 없으므로 사건본인의 나이와 성별을 우선적으로 고려할 수밖에 없는데, 사건본인은 현재 9세 남짓된 어린 여아로서 정서적으로 성숙할 때까지 어머니인 원고가 양육하는 것이 사건본인의 건전한 성장과 복지에 도움이 될 것으로 보이는 점, ② 피고가 사건본인의 친권자 및 양육자로 지정되더라도 아버지의 주택에서 거주하면서 사건본인을 양육해야 할 처지에 있고, 소프트웨어를 제작ㆍ판매하여 얻는 소득이 고정적이지 않아 아버지에게 경제적으로 의존할 가능성이 있으므로, 경제적 능력에서 식당종업원 등으로 일하면서 급여를 받을 수 있는 원고보다 더 우월하다고 할 수 없는 점, ③ 피고가 2006. 4. 17.경부터 현재까지 사건본인을 양육하고 있으나 원고도 2006. 12. 19. 제1심 법원으로부터 사전처분을 받아 사건본인을 데려가거나 면접교섭을 하여 왔으므로 현재의 양육상태를 변경하더라도 사건본인의 정서적 안정이나 성장에 장애가 될 것으로 보이지 않는 점 등을 참작하면, 사건본인에 대한 친권자 및 양육자로 원고를 지정하는 것이 사건본인의 원만한 성장과 복지를 위하여 상당한 것으로 판단된다.”고 판시한 것입니다.

13세 이상이 아닌 9세였음에도 조정기일에서 사건본인의 의사를 청취하였습니다. 사건본인은 피고(아버지)로 지정되기를 희망하는 의견을 피력하기는 하였으나 그 의사가 원고도 좋고 피고도 좋지만 굳이 결정을 하자면 피고가 되었으면 좋겠다는 정도로 볼 수 있어 원고의 지정을 절대적으로 싫다고 한 것이 아닌 점, 9세에 불과한 점을 고려하여 사건본인의 의견과 달리 결정한 것으로 판단됩니다. 만약 사건본인이 피고로 지정되어야만 하고 원고와는 절대 같이 살 수 없고 절대 같이 살기 싫다라고 의견을 피력하였다면 결과가 달라질 수도 있었던 사안이라 생각됩니다. 13세 이상의 나이보다 어릴 경우라도 의견을 청취하는 경우가 많고 제 경험상 사건본인의 의견은 중요하게 작용할 수 있는 것이니 양육권 지정 및 변경을 할 생각이거나 하고 있다면 사건본인의 의견을 매우 신경써야 할 것입니다.

[결 어]

자(子)가 13세 이상인 때에는 가정법원은 원칙적으로 그 자(子)의 의견을 의무적으로 들어야 하고, 비록 자가 13세 미만이라고 하더라도 그 의견을 청취하는 경우가 많은 것을 다수 양육권 사건을 진행하면서 경험하였습니다. 어린 나이일 경우 아직 주관이 뚜렷하지 않은 도화지와 같은 상태이기 때문에 노하우가 담긴 구체적인 조언을 따른다면 일시적으로나마 원하는 대로의 의견을 피력하도록 만드는 것도 충분히 가능할 것이며 일시적이라 함은 조정기일 또는 가사조사절차에서의 1~2번 정도일 것입니다. 사건본인에 대한 친권자 양육자의 지정 및 변경도 이혼전문 김형민 변호사의 상담을 받기를 바랍니다.