형부와 처제, 이혼이나 사별한 경우 결혼이 가능할까? 

안녕하세요, 법무법인 WAVE의 이창민 변호사입니다.

얼마 전 직장인 커뮤니티 앱인 블라인드에서 이런 글이 올라왔었습니다.

결론은, 아내랑 이혼하고 나서도 처제랑 좋은 관계로 지내다가 결국 연인관계로까지 발전하게 되었는데 결혼을 하고싶다는 내용이었습니다.

사실 변호사생활 하다보면, 뭐 이런 건 별로 놀랍지도 않은 것이 사실입니다. 변호사생활을 처음 하면서, 정말 말 그대로 '영화보다 더 영화같은'것이 현실임을 깨달았으니까요. 각설하고, 주제로 넘어가보겠습니다.

1. 형부와 처제 사이의 결혼, 가능할까?

우리나라가 일부일처제인 것은 누구나 알고 있습니다. 따라서 형부와 처제 사이의 결혼은, 형부의 혼인관계가 사별 혹은 이혼으로 해소된 경우를 당연한 전제로 하고 있습니다. 즉, "어차피 부부가 이혼해서 남남이 된 것이니, 그러면 형부와 처제 관계에 있었던 남녀는 남남이니 당연히 결혼할 수 있는 거 아냐?" 라는 생각이 있는 것이죠. 과연 그럴까요?

민법 제809조(근친혼 등의 금지)

② 6촌 이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌 이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이에서는 혼인하지 못한다.

네... 결론부터 말씀드리면, 이 역시 민법 제809조에서 금지하고 있는 근친혼에 해당합니다. 형부 입장에서 처제는 '배우자의 6촌 이내의 혈족', 처제 입장에서 형부는 '6촌 이내의 혈족의 배우자'인 인척에 해당하고, 민법 제809조는 (현재)인척인 경우는 물론 인척"이었던"자와의 혼인 역시 금지하고 있습니다.

그러므로, 형부와 처제? 결혼 안된다!

2. 형부와 처제사이로 만났습니다. 만약 혼인신고를 하게 되면 어떻게 될까요?

혼인신고를 하게 되면, 혼인신고를 접수받은 공무원은 혼인을 할 수 있는 요건이 되는지만 심사할 뿐, 모든 자료를 일일이 꼼꼼하게 따져보면서 혼인 금지사유가 있는지를 검토해보지는 않습니다. 특별히 문제가 없으면 혼인 신고를 받아주는 것이지요. 그러나 담당공무원이 혼인신고를 처리하면서 무언가 이상한 지점이 있으면 합법적인 재량범위 내에서 확인은 해볼 수 있고, 근친혼이 발각(?)되면 접수를 반려할 수는 있습니다.

만약 담당공무원이 근친혼 사실을 발각하지 못하고 접수가 완료되면 일단 혼인신고는 유효하게 됩니다.

But, 이렇게 일단 혼인신고가 통과되었다고 하더라도, 금지되는 혼인신고는 법적인 보호를 받지 못하게 됩니다. 왜일까요?

민법 제816조(혼인취소의 사유) 혼인은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 법원에 그 취소를 청구할 수 있다.

1. 혼인이 제807조 내지 제809조(*주 : 근친혼의 금지가 바로 제809조)(제815조의 규정에 의하여 혼인의 무효사유에 해당하는 경우를 제외한다. 이하 제817조 및 제820조에서 같다) 또는 제810조의 규정에 위반한 때

민법 제817조(나이위반 혼인 등의 취소청구권자) 혼인이 제807조, 제808조의 규정에 위반한 때에는 당사자 또는 그 법정대리인이 그 취소를 청구할 수 있고 제809조의 규정에 위반한 때에는 당사자, 그 직계존속 또는 4촌 이내의 방계혈족이 그 취소를 청구할 수 있다.

민법 제820조(근친혼등의 취소청구권의 소멸) 제809조의 규정에 위반한 혼인은 그 당사자간에 혼인중 포태(胞胎)한 때에는 그 취소를 청구하지 못한다.

네. 보시는 바와 같이, 근친혼은 금지되기도 하지만, 혼인 취소의 사유에 해당하기도 합니다. (*민법은 혼인 무효사유와 혼인 취소 사유를 별도로 정하고 있습니다. 무효와 취소는 법적으로는 엄격히 구분되고, 서로 그 효과도 다르지만, 여기서 무효와 취소까지 설명하면 너무 복잡해지니 일단 Pass...) 따라서 혼인신고를 어찌저찌 마치고 살다가도 그 당사자(형부나 처제)는 물론, 그 직계존속인 부모님, 4촌 이내의 친척이 취소를 청구하면, 형부+처제 부부는 둘이 죽고 못살정도로 사랑하더라도, 혼인은 취소되게 됩니다.

단, 민법 제820조에서는 그 혼인 중 임신한 때에는 취소청구권이 소멸하는 것으로 정하고 있으므로, 이때에는 취소할 수가 없게 됩니다.

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