위법한 비밀녹음은 이제 상간소송에서 증거로 쓸 수 없습니다. 

- 사실관계

A는 피고와 팔짱을 끼고 다니고 수차례 식당에서 함께 식사하였으며 피고에게 가방을 사주기도 하는 등 부정행위를 하여, 원고는 배우자인 A의 휴대전화에 ‘스파이앱’을 설치하여 A의 휴대전화에서 A와 피고가 나눈 통화 내용을 녹음하여 그 파일을 A와 피고의 부정한 행위를 증명하기 위한 증거로 제출한 사안입니다.

- 대법원의 판결의 주요 내용

대법원 2024. 4. 16. 선고 2023므16593 판결에서,

“제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 않고 전화통화 내용을 녹음한 행위는 전기통신의 감청에 해당하여 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 되고, 이와 같이 불법감청에 의하여 녹음된 전화통화 내용은 제4조에 의하여 증거능력이 없다(대법원 2021. 8. 26. 선고 2021다236999 판결 등 참조). 이러한 법리는 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 같은 법 제14조 제1항을 위반하여 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 않은 타인 간의 발언을 녹음한 경우에도 마찬가지이다.

(중략)

원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 녹음파일의 증거능력에 관한 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 소외인과 피고의 부정행위를 인정하여 원고의 위자료 청구를 일부 인용한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 일방 배우자와 부정행위를 한 제3자의 공동불법행위책임에 관한 법리오해, 대법원 판례 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.”라고 판단한 것입니다.

- 이 사건의 쟁점 : 몰래 녹음한 파일(불법 녹음파일)의 민사상 증거능력의 문제

타인에게 공개되지 아니한 상간배우자와 상간자와의 대화를 녹음 어플리케이션 등을 이용하여 몰래 녹음한 녹음파일이 상간자를 상대로 한 위자료 소송에서 증거능력이 있는지 문제 된 것입니다.

- 대법원은 가사재판에서 몰래 녹음한 파일(불법 녹음파일)의 증거능력을 부정한 것임

1심과 2심에서는 증거능력을 인정하였으나, 대법원은 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 통신비밀보호법에 위반하여 몰래 녹음한 파일은 가사재판에서도 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였습니다.

즉 이 사건에서, 원고는 배우자인 A의 휴대전화에 ‘스파이앱’을 설치하여 A의 휴대전화에서 A와 상간자인 피고가 나눈 통화 내용을 녹음하여 그 파일을 A와 상간자인 피고의 부정한 행위를 증명하기 위한 증거로 제출하였으나, 그 불법 녹음파일의 증거능력을 인정하지 아니하였습니다.

- 위 대법원 판시 내용 중 일부 문구 해석의 문제

위 대법원 판시 내용 중에는 “녹음파일의 증거능력에 관한 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 소외인과 피고의 부정행위를 인정하여 원고의 위자료 청구를 일부 인용한 원심의 결론은 정당”이라는 문언이 있는데, 비록 불법 녹음파일은 증거능력이 없으나 부정한 행위는 다른 증거를 통하여 입증된다고 판단하여 위자료 청구를 일부 인용한 결론은 옳다고 인정한 것이라고 해석됩니다.

이러한 측면에서 통신비밀보호법에 위반한 비밀녹음이 제출되더라도 그 녹음파일을 제외한 나머지 증거들만으로도 부정행위가 인정될 상황이라면, 굳이 비밀녹음의 증거능력을 다투는 것이 위자료의 액수만 높이는 악수가 될 수 있을 것이므로 전략적인 판단이 필요할 것입니다.

- 소결

배우자의 부정한 행위 또는 상간행위에 관한 증거를 확보하기 위하여 상간 배우자와 상간자와의 대화를, 참여하지 않는 상태에서 몰래 녹음하였다면 그 녹음파일은 불법 녹음파일이 될 것이고 상간소송이나 이혼소송에 제출하더라도 증거능력으로 인정받지 못할 뿐만 아니라 통신비밀보호법위반으로 형사처벌받을 수 있다는 점을 명심하여야 할 것입니다.

이 판결의 1심과 2심에서는 이번 대법원의 판단과 달리 비밀녹음의 증거능력을 인정하였습니다. 그 이유는 무엇일까요? 이는 민사재판, 가사재판에서의 위법수집증거의 증거능력에 관한 문제입니다.

[가사재판, 상간소송에서의 위법수집증거의 증거능력]

불법하게 수집된 증거를 위법수집증거라고 지칭하고 있습니다. 위법수집증거 배제법칙이라는 법원칙이 있는데 이는 위법한 방법으로 수집된 증거의 경우 그 증거능력을 부정하여야 한다는 것입니다. 이는 적법절차 보장, 재판의 공정성 유지, 위법수사 억지의 목적으로 하고 있는 것으로서 진술증거 외에 비진술증거까지 적용되는 것입니다. 다만 형사절차상의 위법수집증거 배제법칙이 민사재판, 가사재판까지 그대로 적용되는 것은 아닙니다.

대법원은 민사소송의 경우 개별 증거가 위법하게 수집된 것이라고 하더라도 민사소송법 제202조에 따라 자유심증주의가 적용되는 민사소송절차에서는 형사소송법의 법리에 따른 위법수집증거의 증거능력 배제법칙이 그대로 적용되지 않고 증거채부 문제는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이므로 일반적으로 위법하게 수집된 증거라고 하여 그 증거능력이 원칙적으로 부정되는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 99다1789판결 등)는 입장입니다.

즉 위법하게 수집된 증거라고 할지라도 법원 재량으로 증거로 채택할지 판단할 수 있고 반드시 배제하여야 한다는 것은 아니라는 것입니다. 이러한 입장에 따라 이번 대법원 판결의 1심과, 2심에서는 증거능력을 인정하였던 것입니다.

[통신비밀보호법에 위반한 비밀녹음은 동법 제4조에서 명시적으로 증거로 사용할 수 없음을 규정하고 있음]

통신비밀보호법에 위반된 비밀녹음이 형사상 처벌대상이 되는지는 의문의 여지가 없습니다. 다만 이렇게 위법하게 수집된 비밀녹음을 상간소송에서 증거로 채택할 수 있는지 이번 대법원 사건에서 1심, 2심에서는 인정하였으나 대법원에서 부정한 것입니다.

통신비밀보호법에서는 제4조에서 통신비밀보호법에 위반한 비밀녹음은 '재판' 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없음을 명시적으로 규정하고 있습니다. 즉 통신비밀보호법에서 증거로 사용할 수 없다고, 다른 해석의 여지가 없이 명시적으로 규정하고 있기 때문에 대법원에서는 위법수집증거에 해당하여 배제되는지라는 법이론의 문제가 아니라 실정법인 통신비밀보호법에 따라 증거능력이 없다고 판시한 것으로 판단됩니다.

대법원 판례의 내용을 보면 위법하게 수집된 증거이기 때문에 증거능력이 없다는 것이 아니라 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 없다라고 밝힌 것 또한 이러한 이유 때문일 것입니다.

즉 통신비밀보호법에 위반하지 아니한 다른 유형의 위법수집증거일 경우, 아직도 아래와 같은 판례의 입장까지 전면 변경한 것은 아니라고 판단됩니다.

민사소송의 경우 개별 증거가 위법하게 수집된 것이라고 하더라도 민사소송법 제202조에 따라 자유심증주의가 적용되는 민사소송절차에서는 형사소송법의 법리에 따른 위법수집증거의 증거능력 배제법칙이 그대로 적용되지 않고 증거채부 문제는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이므로 일반적으로 위법하게 수집된 증거라고 하여 그 증거능력이 원칙적으로 부정되는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 99다1789판결 등).

[통신비밀보호법은 타인간의 대화를 불법으로 규정하고 있는 것이며 대화의 당사자라면 불법이 아님]

통신비밀보호법에서 불법으로 하는 것은 타인간의 대화만 해당하는 것입니다. 즉 두 명이서 대화하고 있을 때 일방이 몰래 녹음하는 경우, 3명이서 대화하고 있을 때 대화에 참여하고 있는 한 명이 몰래 녹음하는 경우에는 통신비밀보호법 위반이 아닙니다. 미국에서는 프라이버시를 매우 중요하게 생각하기 때문에 대화의 당사자라고 할지라도 몰래 녹음하는 것이 허용되지 않고 그래서 아이폰에는 통화녹음 기능이 없다는 말이 있는데 제가 영어가 짧아 썰인지 아닌지는 확인해보지 못하였습니다.

통상적으로 비밀녹음이라고 부르는 것은 남편과 자연스럽게 대화하면서, 또는 상간녀와 독대하여 추궁하면서 알리지 않고 몰래 녹음기를 켜서 녹음하는 것까지 포함하는 것 같습니다. 그러나 이번 대법원 판례에서는 통신비밀보호법에 위반한 것이 증거능력이 없다는 것으로서 타인간의 대화가 아닌 이러한 비밀녹음까지 증거능력이 없다고 판단한 것이 아닙니다.

말하지 않고 몰래 대화를 하면서 녹음을 하거나, 알리지 않고 통화를 녹음하는 것은 통신비밀보호법 위반이 아니며 앞으로도 증거로도 제출할 수 있을 것입니다.

[피고인은 배우자가 사용하는 휴대폰에 ‘SSR통화녹음’어플리케이션을 설치하여 부정한 행위에 관한 통화녹음을 전송받아 피고인의 이혼소송 증거로 제출한 사안에서 통신비밀보호법위반이 인정된 사례 : 창원지방법원 2020. 8. 27. 선고 2020고합15 판결]

- 사실관계

피고인은 B(2019. 2. 27. 사망)와 2013. 11. 26. 혼인한 부부관계였고, 피해자 C은 위 B와 D 단원으로 서로 알고 지내는 사이였다.

피고인은 2017. 8.경부터 남편인 B와 피해자 사이의 불륜관계를 의심하던 중 2017. 8. 26.경 위 B와 피해자 사이의 대화를 녹음하여 불륜증거를 확보할 목적으로 위 B가 사용하는 휴대전화에 ‘SSR통화녹음' 어플리케이션(통화를 자동 녹음한 후 그 녹음파일을 이메일로 자동으로 전송받는 기능 탑재)을 설치한 후<각주1> 피고인의 이메일 계정(E)을 입력하여 대화내용을 전송받았으며, 2018. 12. 7.경 B와 피해자를 피고로 하여 이혼소송을 제기하였다.

1. 피고인은 위와 같이 B의 휴대전화에 ’SSR 통화녹음’ 어플리케이션을 설치하여 2017. 8. 28.경 피해자와 B의 대화 녹음파일을 피고인의 이메일로 전송받은 것을 비롯하여 그때부터 2017. 9. 21. 경까지 총 9회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다.

2. 피고인은 2019. 4. 22.경 위 창원지방법원 마산지원에서 피고인이 위와 같이 전송받아 보관 중이던 별지 범죄일람표 2, 5, 8, 9번 통화녹음 내역을 피고인의 이혼소송준비서면 입증자료로 제출하는 방법으로 공개하였다.

3. 피고인은 2019. 7. 9.경 위 창원지방법원 마산지원에서 피고인이 위와 같이 전송받아 보관 중이던 별지 범죄일람표 1, 3, 4, 6, 7번 통화녹음 내역을 피고인의 이혼소송 준비서면 입증자료로 제출하는 방법으로 공개하였다.

- 창원지방법원의 판단

창원지방법원 2020. 8. 27. 선고 2020고합15 판결에서,

“피고인이 통화 당사자 일방인 B의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였더라도 전화통화 상대방인 C의 동의가 없었던 이상 피고인이 이들의 전화통화를 내용을 녹음한 행위는 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반하여 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다.

(중략)

피고인이 통신비밀보호법 제3조를 위반하여 타인간의 대화를 녹음하여 이를 소송자료로 제출한 이상 위와 같은 행위는 같은 법제16조 제1항 제2호의 '공개'에 해당하는 행위라고 할 것이고, 변호인 및 재판부 등 소송관계인만이 그 대화내용을 확인할 수 있다는 사정만으로는 양형에 참작할 만한 사정이 될 뿐 해당 구성요건을 충족 함에 있어 영향이 있다고 볼 수 없다.”라고 판단하였습니다.

배우자의 스마트폰에 녹음 어플리케이션을 설치하여 이를 전송받아 이혼소송에 증거자료로 제출한 사안에서 배우자가 아닌 상간자(제3자)의 동의를 받지 않은 이상, 그러한 행위는 통신비밀보호법 제3조를 위반한 것으로 본 것입니다.

이혼 및 상간소송 증거수집 문제로, 형사고소를 고려하거나 고소를 당하여 변호가 필요한 상황이라면 이혼전문이자 형사전문 김형민 변호사와 상의하시기 바랍니다.