현행범 체포시 임의제출된 휴대전화의 증거능력? 

최근 대법원은 현행범 체포 시 임의제출 형식으로 압수된 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보의 증거능력이 문제된 사안에서 위 휴대전화가 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 경우 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하면 임의제출된 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판시함(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결)

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1. 공소사실의 요지

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피고인은 2018. 1. 13.부터 2018. 9. 22.까지 총 9회에 걸쳐 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자 4명의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 촬영

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2. 원심의 판단

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원심은 공소사실에 대하여 이 사건 휴대전화의 임의제출에 임의성이 증명되지 않았다는 점 등을 근거로 이 사건 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보의 증거능력이 부정된다고 보아 무죄를 선고함

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3. 대법원의 판단

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가. 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 함(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도15178 판결 등 참조).

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나. 이 사건 휴대전화 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였으므로 이 사건 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없음

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<임의성을 부정한 주요 논거>

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1) 피고인은 현행범 체포 당시 목격자로부터 이 사건 휴대전화를 빼앗겨 위축된 심리 상태였고, 목격자 및 경찰관으로부터 이 사건 휴대전화를 되찾기 위해 달려들기도 하였으며, 경찰서로 연행되어 변호인의 조력을 받지 못한 상태에서 피의자로 조사받으면서 일부 범행에 대하여 부인하고 있는 상황이었으므로, 피고인이 자발적으로 이 사건 휴대전화를 수사기관에 제출하였는지 여부를 엄격히 심사해야 함

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2) 수사기관이 임의제출자인 피고인에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 고지하였음을 인정할 자료가 없음

3) 피고인은 이 사건 당시 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 처벌받은 이외에 아무런 범죄전력이 없는 사람으로서 임의제출 당시 “경찰관으로부터 ‘이 사건 휴대전화를 반환할 수 있다.’는 말을 들었다.”라고 진술하는 등 이 사건 휴대전화를 임의제출할 경우 나중에 번의하더라도 되돌려받지 못한다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기 어려움

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4. 결론

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현행범 체포와 같은 강제처분에 수반되어 행하여지는 임의제출은 그 형식이 임의제출이더라도 피의자가 심리적으로 당황, 억압된 상태에 처해있을 개연성이 농후하므로 수사기관에서는 범죄사실의 증거가 되는 물건을 임의제출 형식으로 압수를 하여서는 아니됨

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위와 같이 강제처분(현행범 체포, 긴급체포, 체포영장에 의한 체포 등)을 진행하면서 동시에 증거물을 압수할 경우에는,

임의제출 형식이 아닌 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 같은 조 제3항, 제217조 제1항에 근거하여 1) 체포현장, 2) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서, 3) 긴급체포를 하면서 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대해 압수를 한 다음 체포시로부터 48시간 이내에 압수영장을 법원에 청구하는 형태로 그 증거물을 압수​하여야 증거능력을 부여받을 수 있을 것임