최근 대법원은 현행범 체포 시 임의제출 형식으로 압수된 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보의 증거능력이 문제된 사안에서 위 휴대전화가 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 경우 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하면 임의제출된 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 판시함(대법원 2024. 3. 12. 선고 2020도9431 판결)
1. 공소사실의 요지
피고인은 2018. 1. 13.부터 2018. 9. 22.까지 총 9회에 걸쳐 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자 4명의 신체를 피해자들의 의사에 반하여 촬영
2. 원심의 판단
원심은 공소사실에 대하여 이 사건 휴대전화의 임의제출에 임의성이 증명되지 않았다는 점 등을 근거로 이 사건 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보의 증거능력이 부정된다고 보아 무죄를 선고함
3. 대법원의 판단
가. 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 해야 함(대법원 2006. 11. 23. 선고 2004도7900 판결, 대법원 2022. 8. 31. 선고 2019도15178 판결 등 참조).
나. 이 사건 휴대전화 제출에 관하여 검사가 임의성의 의문점을 없애는 증명을 다하지 못하였으므로 이 사건 휴대전화 및 그에 저장된 전자정보는 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없음
<임의성을 부정한 주요 논거>
1) 피고인은 현행범 체포 당시 목격자로부터 이 사건 휴대전화를 빼앗겨 위축된 심리 상태였고, 목격자 및 경찰관으로부터 이 사건 휴대전화를 되찾기 위해 달려들기도 하였으며, 경찰서로 연행되어 변호인의 조력을 받지 못한 상태에서 피의자로 조사받으면서 일부 범행에 대하여 부인하고 있는 상황이었으므로, 피고인이 자발적으로 이 사건 휴대전화를 수사기관에 제출하였는지 여부를 엄격히 심사해야 함
2) 수사기관이 임의제출자인 피고인에게 임의제출의 의미, 절차와 임의제출할 경우 피압수물을 임의로 돌려받지는 못한다는 사정 등을 고지하였음을 인정할 자료가 없음
3) 피고인은 이 사건 당시 도로교통법 위반(음주운전)죄로 1회 처벌받은 이외에 아무런 범죄전력이 없는 사람으로서 임의제출 당시 “경찰관으로부터 ‘이 사건 휴대전화를 반환할 수 있다.’는 말을 들었다.”라고 진술하는 등 이 사건 휴대전화를 임의제출할 경우 나중에 번의하더라도 되돌려받지 못한다는 사정을 인식하고 있었다고 단정하기 어려움
4. 결론
현행범 체포와 같은 강제처분에 수반되어 행하여지는 임의제출은 그 형식이 임의제출이더라도 피의자가 심리적으로 당황, 억압된 상태에 처해있을 개연성이 농후하므로 수사기관에서는 범죄사실의 증거가 되는 물건을 임의제출 형식으로 압수를 하여서는 아니됨
위와 같이 강제처분(현행범 체포, 긴급체포, 체포영장에 의한 체포 등)을 진행하면서 동시에 증거물을 압수할 경우에는,
임의제출 형식이 아닌 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 같은 조 제3항, 제217조 제1항에 근거하여 1) 체포현장, 2) 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서, 3) 긴급체포를 하면서 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대해 압수를 한 다음 체포시로부터 48시간 이내에 압수영장을 법원에 청구하는 형태로 그 증거물을 압수하여야 증거능력을 부여받을 수 있을 것임
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