사실혼 관계 혼인외 출생자의 양육권자 지정과 양육비 청구 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

혼인신고를 하지 않은 연인 사이 또는 사실혼 관계에서 낳은 자녀의 친권자 및 양육권자는 당연히 친모가 되고 친부일지라도 친권자 및 양육권자가 되지는 않아 아이의 아버지는 법적으로 친권 등을 행사할 수는 없습니다다. 이때 그 아이는 “혼인외의 출생자”가 되는 것입니다. 일상생활에서 아이의 어머니와 아버지 사이가 원만할 때에는 아이에 대한 친권 등을 행사함에 있어서 법적인 갈등은 당연히 없을 것입니다.

KBS 드라마 “진짜가 나타났다”에서 법원에서 등기를 왔다고 하며 그 등기를 통해 “양육권 지정심판 청구서”를 받았다는 전화 통화를 하는 것이 나왔습니다. 해당 드라마에서 아이의 생물학적인 아버지는 아이의 어머니와 결혼을 하지 않았는데 다소 궁금한 생각이 들었습니다. 친부(親父)라도 혼인외의 출생자인 자신의 아이에 대한 친권 등을 주장하기 위하여는 아이의 아버지라는 사실이 가족관계증명서에 등록되어 있어야 하기 때문입니다.

재판상 이혼 소송 또는 협의상 이혼에서 미성년인 자에 대한 친권자 및 양육권자의 지정 청구는 당사자인 부와 모의 자녀라는 것이 전제(가족관계증명서에 등록되어 있음)되어 있기 때문에 부와 모 중에서 자에 대한 친권자 및 양육권자로서 누가 더 적합한가를 판단하는 것입니다. 미성년인 자가 부의 가족관계증명서에 등록되어 있지 않았다면 비록 부가 자의 친부라고 할지라도 법적으로 양육권을 주장할 수 없는 문제가 발생합니니다. 드라마의 내용을 바탕으로 아래와 같이 상황을 설정해 보겠습니다.

[상황설정]

갑(甲, 여)은 을(乙, 남)과 교제 중에 병(丙)을 임신하였습니다. 갑과 을은 혼인신고를 한 사이는 아니었습니다. 을은 갑이 병을 임신한 것에 대하여 못마땅하게 여기고 병을 낙태할 것을 강요하였습니다. 갑은 병을 낙태하지 않고 있는 상황에서 정(丁, 남)과 혼인하고 혼인신고도 하게 되었습니다.

얼마 후 갑은 병을 출산하였습니다. 몇 개월이 흘러 을이이 병의 친부(親父)는 자기라고 하며 사람들에게 알리며 자신의 병을 키우겠다고 하며 양육권을 주장하였습니다.

[친부(생부)는 혼인외의 출생자에 대한 인지가 선행되어야 함]

제909조(친권자) ①부모는 미성년자인 자의 친권자가 된다. 양자의 경우에는 양부모(養父母)가 친권자가 된다. <개정 2005. 3. 31.>

②친권은 부모가 혼인중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다. 그러나 부모의 의견이 일치하지 아니하는 경우에는 당사자의 청구에 의하여 가정법원이 이를 정한다.

③부모의 일방이 친권을 행사할 수 없을 때에는 다른 일방이 이를 행사한다.

④혼인외의 자가 인지된 경우와 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005. 3. 31., 2007. 12. 21.>

⑤가정법원은 혼인의 취소, 재판상 이혼 또는 인지청구의 소의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다. <개정 2005. 3. 31.>

⑥가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다. <신설 2005. 3. 31.>

[전문개정 1990. 1. 13.]

부모는 미성년자인 자의 친권자가 됩니다(민법 제909조 제1항).

혼인외의 출생자와 친모(생모) 사이에는 친모의 인지나 출생신고를 하지 않아도 자의 출생으로 당연히 법률상의 친족관계가 성립되는 것입니다(대법원 1967. 10. 4. 선고 67다1791 판결). 이렇게 판단하는 이유는 무엇일까요. 친모는 출산으로 그 관계가 외부적으로 확인될 수 있는 것이나 친부는 그 관계가 대외적, 외형적인 행위로 확인될 수 없는 것을 반영한 것입니다. 그러나 이제는 유전자 검사라는 매우 확실한, 과학적 확인방법이 있기 때문에 유전자 검사 결과를 첨부한다면 이중의 절차를 거칠 필요가 없게 개선될 필요도 있지 않나 생각됩니다.

한편 부모가 이혼하는 경우에는 서로 자기가 미성년자인 자의 친권자 및 양육권자로서 더 적합하다고 주장하거나 반대로 상대방이 더 적합하다고 하면서 친권자 및 양육권자를 지정하게 되는 것입니다(민법 제909조 제4항). 그런데 혼인외의 자는 친부에 의하여 인지된 경우에만 친권자 및 양육권자에 관한 협의를 하거나 이와 관련한 신청을 할 수 있는 것입니다(민법 제909조 제4항).

제855조(인지) ①혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.

②혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.

생부 또는 생모는 혼인외의 출생자를 인지할 수 있습니다(민법 제855조 제1항 전단).

 

친부는 혼인외의 자녀를 친생자출생의 신고를 한 때에 그 신고는 인지로서의 효력이 있습니다. 이때 모가 특정됨에도 불구하고 부가 본문에 따른 신고를 함에 있어 모의 소재불명 또는 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 제출에 협조하지 아니하는 등의 장애가 있는 경우에는 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있습니다(가족관계등록법 제57조 제1항).

KBS 드라마에서 을이 양육권 지정심판 청구를 하였다고 하면 을은 병에 대한 인지 신고가 선행되었어야 할 것입니다.

[친권자·양육권자 지정 심판 청구]

 위와 같이 을이 병에 대한 인지 신고를 한 후에, 을은 갑을 상대방으로, 병을 사건본인으로 한 친권자·양육권자 지정 심판 청구서를 상대방(갑) 주소지 관할 가정법원에 제출하면 될 것입니다.

친권자와 양육권자는 별개의 권리이기는 하고 분리도 가능하나 통상 특별한 사정이 없는 한 친권자와 양육권자를 동시에 부여하고 있습니다.

양육권자만을 지정하는 심판 청구를 하였다면 추후 친권자 및 양육권자를 지정하는 청구취지 변경 신청을 할 수 있으며 나아가 양육비도 청구할 수 있을 것입니다.

양육권자 지정에 관하여는 위 재판상 이혼시 미성년 자에 관한 친권자 및 양육권자 지정 기준과 관련한 내용을 참고하시면 될 것입니다.

[반대로 갑이 을로부터 병의 양육비를 받으려면]

- 병은 갑과 을 사이의 혼인외의 출생자이므로 갑은 을과 병 사이에 가족관계(인지)를 성립시킬 필요가 있음

제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

“자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 인지청구의 소를 제기”할 수 있습니다(민법 제863조). 갑은 병의 친모(親母)이므로 을과의 혼인 신고 여부에 관계없이 당연히 법정대리인이 될 것입니다. 병의 법정대리인인 모(母) 갑은 부(父, 夫 아님)인 을을을 상대로 인지청구의 소를 제기하면 될 것입니다.

- 부산가정법원 2017. 1. 20. 선고 2016드단13143 인지등 사건

▲ 사실관계

가. 원고와 피고는 2012년경 교제를 시작하여 2014. 1.경 결혼을 약속하였으나, 잦은 다툼으로 파혼하였고, 이후 원고는 2014. 11.경 자신의 지병인 뇌하수체 종양이 재발하여 괴로운 마음에 피고와 몇 번 만나던 중 사건본인을 임신하여 피고와 합의하에 중절 수술을 고민하던 중 결국 2015. 7. 15. 사건본인을 조산아로 출산하였다.

나. 사건본인은 ‘다운증후군’으로 출생하였고, 선천적으로 ‘상세불명의 심실중격결손’ (심장병) 등의 지병도 있어 생후 83일 서울아산병원에서 심장수술을 받기도 하였다.

다. 원고는 사건본인 출산 후 입양을 보내려 하였으나, 위 다운증후군으로 인하여 입양을 보낼 수 없게 되었고, 출생 이후 현재까지 계속 원고가 양육 중이다.

라. 피고는 2015. 11.경 원고에게 50만 원을 송금한 것 외에는 원고에게 아무런 금전적 지원을 하지 아니하였고, 현재는 연락도 두절한 상태이다.

마. 피고와 사건본인에 대한 유전자감정에서, 피고가 사건본인의 친부일 확률은 99.999%로 유전학적으로 서로 부자 관계에 있다는 결과가 나왔다.

위 사실관계를 보면 원고와 피고의 사실혼 관계가 파탄된 후에 원고가 피고를 몇 번 만나던 중에 사건 본인을 임신하여 결국 사건 본인을 출산하였고 원고는 사건 본인이 피고의 친생자임을 인지하는 등의 소를 제기한 것입니다.

▲ 판결 선고

부산가정법원은 사건본인의 생모이자 법정대리인인 원고가 사건 본인은 친부인 피고의 친생자임을 인지한다는 등의 청구를 한 것을 인용하였습니다. 또한 장래의 양육비도 지급하라는 청구도 인용하였습니다.

이렇듯 혼인외의 출생자를 양육하는 친모는 사건 본인과 친부 사이의 인지와 양육비를 청구하는 소를 제기하는 방법으로 친부로부터 사건 본인의 양육비를 지급받으면 될 것입니다.

[혼인외의 출생자에 관한 과거 또는 장래의 양육비를 받을 수 있음]

- 과거 대법원 판례는 과거 또는 장래양육비 부정함

대법원 1979. 5. 8. 선고 79므3 판결에서는 현행법상은 이혼당사자의 신청이 있는 경우, 혼인의 무효 또는 취소 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우 이외에는 자의 양육자 지정이나 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 신청을 할 수 있는 법률상 근거가 없으므로, 사실혼관계나 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모는 그 자의 생부를 상대로 그와 같은 청구를 할 수 없으며 생모도 혼인외 출생자에 대한 고유의 부양의무자이므로 생모가 그 자를 자진부양하여 왔고 또 부양하려 한다면 생부에게 과거 또는 장래의 양육비 청구를 할 수 없다고 판시하였던 것입니다.

- 현재는 혼인외 출생자에 대한 과거 또는 장래의 양육비 지급 청구 가능

대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정에서는 “어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.”라고 기존의 판례를 변경하였습니다. 당연한 결론이지 않나 싶습니다.

- 혼인외 자에 대한 과거의 양육비에 관련한 주의사항

대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59 판결에서는 “혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지함으로써 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무가 발생하는 것이고 아직 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없지만, 실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다.”라고 판시한바 있습니다.

위 대법원 판례를 참조하시어 혹시라도 이와 같은 상황에 있다면 친부가 사건 본인을 인지하기 전이라도 사건본인의 양육비에 관한 합의를 받아 두면 나중에 큰 도움이 될 것입니다.

[결 어]

혼인외 출생자에 대한 친권자 및 양육권자 지정과 과거의 양육비 그리고 장래의 양육비 청구는 다소 복잡한 내용을 담고 있습니다. 사정상 사실혼 관계에서 혼인외 자녀를 임신 또는 출산하였다면 미리 준비해 두는 것도 좋은 방법이므로 이혼전문 김형민 변호사와 상의하기를 바랍니다.