이제는 상간소송에서 통화내역 확보가 가능합니다 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

민사소송, 가사소송, 행정소송 등 모든 소송절차에서 증거를 확보하기 위하여 사실조회신청이나 문서제출명령신청 등을 합니다. 재판상 이혼이나 상간 소송에서 부정행위의 경우 통화를 하거나 문자를 주고 받은 회수가 많은 것이 보통일 것입니다. 이러한 부정행위자 사이에 주고받은 통신내역을 증거로 확보하기 위하여 통신사에 문서제출명령신청을 했었으나 올해 7월 17일자 대법원 판결이 내려지기 이전에는 통신사에서 회신을 해주지 않아 실질적 효과를 거둘 수 없었습니다.

​법원의 문서제출명령에도 불구하고 통신사는 통신비밀보호법과 개인정보 등을 주된 이유로 해당 대상자의 통신내역 등 관련 자료의 제출을 거부하고 있었습니다. 통신사가 관련 통화내역의 제출을 거부하면 소송 당사자는 적절히 대처할 방법이 없었던 것도 사실이었습니다. 애초 가정법원에서 통신사를 상대로 문서제출명령 또는 사실조회신청을 하면 판사님이 이혼소송 많이 해보지 않으셨냐는 말씀을 하기도 하였습니다. 통신사는 당사자의 통신 자료를 보유하고 있고 상간행위는 그 특성상 빈번하게 연락한 통신기록이 있을 수밖에 없기 때문에, 소송 당사자는 그 통화내역을 반드시 확보할 필요성이 있어 통신사에 대한 문서제출명령은 중요성이 큰 절차라 할 것입니다. 특히 간통죄가 폐지되면서 이제는 간통행위 즉 상간행위가 형사법을 위반한 일이 아니어서 예전처럼 경찰을 불러서 모텔방을 강제로 개방하고 증거를 확보할 수도 없어졌고 핸드폰이 우리 생활에 더욱 깊숙이 들어와 모든 생활에 영향을 미치고 있는 상황변화도 그 중요성을 더하게 된 이유 중 하나입니다.

[사실조회신청과 문서제출명령신청]

민사소송법을 보면 문서제출명령은 사실조회신청보다 휠씬 구속력이 강하다는 것을 알 수 있습니다.

사실조회신청은 법원이 당사자의 신청에 따라 공공기관ㆍ학교, 그 밖의 단체ㆍ개인 또는 외국의 공공기관에게 문서의 등본ㆍ사본의 송부를 촉탁할 수 있는 정도입니다. 반면에 문서제출명령은 당사자의 문서제출명령신청에 대하여 법원이 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명령하는 것으로 일종의 강제력과 구속력이 있다는 점에서 차이가 있습니다.

[통신사가 법원의 문서제출명령에 불응하는 이유]

위와 같이 문서제출명령에는 일종의 강제력과 구속력이 있음에도 불구하고 통신사가 문서제출명령에 응하지 않았던 가장 큰 이유로 드는 근거는 바로 통신비밀보호법입니다.

제3조(통신 및 대화비밀의 보호) ①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

제15조의2(전기통신사업자의 협조의무) ①전기통신사업자는 검사ㆍ사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 이 법에 따라 집행하는 통신제한조치 및 통신사실 확인자료제공의 요청에 협조하여야 한다.

②제1항의 규정에 따라 통신제한조치의 집행을 위하여 전기통신사업자가 협조할 사항, 통신사실확인자료의 보관기간 그 밖에 전기통신사업자의 협조에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

통신비밀보호법 제3조 제1항 본문은 통신비밀보호과 형사소송법 또는 군사법원의 규정에 의하지 아니하고는 통신사실확인자료 등을 제공하지 못하고, 같은 법 제15조의 2 제1항은 “검사ㆍ사법경찰관 또는 정보수사기관의 장”만 규정되어 있고 “법원 또는 법관”은 규정되어 있지 않다는 문구상 통신비밀보호법상 통신사의 협조의무로 규정되어 있지 않는다는 점과 개인정보보호 강화 방침을 이유로 제공을 거부하였습니다. 현실적으로는 이혼소송, 상간소송의 거의 모든 사안에서 통신사에 사실조회신청 또는 문서제출명령을 하고 있기 때문에, 업무적인 부담이 가장 실질적인 이유였을 것입니다.

[문서제출명령 불응과 과태료]

제311조(증인이 출석하지 아니한 경우의 과태료 등) ①증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 때에 법원은 결정으로 증인에게 이로 말미암은 소송비용을 부담하도록 명하고 500만원 이하의 과태료에 처한다.

제318조(증언거부에 대한 제재) 증언의 거부에 정당한 이유가 없다고 한 재판이 확정된 뒤에 증인이 증언을 거부한 때에는 제311조제1항, 제8항 및 제9항의 규정을 준용한다.

제351조(제3자가 문서를 제출하지 아니한 때의 제재) 제3자가 제347조제1항ㆍ제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 제318조의 규정을 준용한다.

민사소송법 제351조는 같은 법 제318조와 제311조 제1항을 준용하여 문서제출명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 명령에 따르지 아니한 때에는 500만 원 이하의 과태료에 처할 수 있도록 규정하고 있습니다.

지금까지는 법원의 문서제출명령을 송달받고도 정당한 사유 없이 그 명령에 따르지 아니한 때에 과태료에 처하는 제재를 거의 하지 않았습니다. 그런데 전주지방법원 2016. 10. 4. 문서제출명령에 따르지 않은 통신사에게 과태료 500만 원에 처하는 결정을 하였습니다. 이에 불복하고 항고 및 재항고를 거쳐 대법원은 2023. 7. 17. 통신사의 재항고를 기각하여 통신사에 대한 과태료 부과 사건이 확정된 것입니다.

[문서제출명령에 따르지 않은 통신사에게 부과된 과태료가 확정된 사건 : 대법원 2023. 7. 17.자 2018스34 전원합의체 결정]

- 사실관계 및 제1심 법원의 통신사에 대한 과태료 부과 등

소외 1은 2016. 4. 4. 소외 2를 상대로 전주지방법원 2016드단1857호로 이혼 및 친권자지정의 소를 제기하였다. 이에 소외 2는 2016. 7. 27. 제1심 법원에 통신사인 S회사로 하여금 ‘소외 1의 전화번호에 대한 2015. 7. 1.부터 현재까지의 통화내역(이하 ‘이 사건 통화내역’이라 한다)’을 제출하게 하여달라는 문서제출명령신청을 하였다.

제1심 법원은 2016. 8. 1. 통신사인 S회사에게 이 사건 통화내역을 제출하라는 내용의 문서제출명령을 하였고, 통신사인 S회사가 위 문서제출명령을 송달받기 전인 2016. 8. 2. 「이 사건 통화내역을 제출하라는 문서제출명령신청서가 제출되었으므로, 이 사건 통화내역의 소지, 제출거부사유, 임의제출여부 등에 관한 의견이 있는 경우 제출하라. 이 문서로 문서제출명령에 따른 문서소지인에 대한 심문을 갈음한다.」는 내용의 명령을 하였다. 통신사인 S회사는 2016. 8. 10. 위 명령을 송달받은 후, 2016. 8. 11. 「통화내역 자료 제공은 통신비밀보호법상 당사의 협조의무로 규정되어 있지 않으며, 당사의 개인정보보호 강화 방침으로 자료제공은 불가합니다. “압수수색영장” 요청에 한하여 자료 제공이 가능하오니 참고하시기 바랍니다.」는 내용의 회신서를 제출하였다.

통신사인 S회사는 2016. 8. 18. 제1심 법원의 위 2016. 8. 1.자 문서제출명령을 송달받았고, 2016. 8. 19. 다시 「통화내역 자료 제공은 통신비밀보호법상 당사의 협조의무로 규정되어 있지 않으며, 당사의 개인정보보호 강화 방침으로 자료제공은 불가합니다. “압수수색영장” 요청에 한하여 자료 제공이 가능하오니 참고하시기 바랍니다」는 내용의 회신서를 제출하였다.

제1심 법원은 2016. 8. 23. 재차 통신사인 S회사에게 이 사건 문서를 제출하라는 문서제출명령을 하였고, 통신사인 S회사는 2016. 8. 26. 이를 송달받았다. 통신사인 S회사는 2016. 8. 29. 재차 자료제출이 불가하다는 내용의 회신서를 제출하였다.

통신사인 S회사가 위와 같이 문서제출을 거부하자 제1심 법원은 2016. 9. 5. 통신사인 S회사가 2016. 8. 23.자 문서제출명령에 따르지 아니하였다는 이유로 통신사인 S회사를 과태료 500만원에 처하는 결정을 하였다.

통신사인 S회사는 2016. 9. 13. 위 과태료 결정에 대하여 이의신청을 하였으나, 제1심 법원은 2016. 10. 4. 위 과태료 결정과 같이 통신사인 S회사를 과태료 500만원에 처하는 이 사건 제1심 결정을 하였다. 통신사인 S회사는 2016. 10. 7. 제1심 결정을 송달받고, 2016. 10 13. 즉시항고를 제기하였다.

- 과태료 부과사건에 대한 항고심 : 전주지방법원 2018. 4. 26.자 2016브49 결정

항고인 S회사의 항고이유

항고인 S회사는 항고인에게 이 사건 통신내역의 제출을 요구한 문서제출명령은 아래와 같은 이유로 적법한 근거가 없으므로, 이를 전제로 항고인에게 과태료를 부과한 제1심 결정 또한 위법하다는 항고이유를 제출하였습니다.

① 이 사건 통화내역은 “자기디스크 등 정보저장매체에 기억된 정보”이므로 문서제출명령의 대상인 문서에 해당하지 않는다.

② 이 사건 통화내역은 통신비밀보호법 제2조 제11호에서 정한 “통신사실확인자료”에 해당하고, 통신비밀보호법 제3조에서 원칙적으로 통신사실확인자료의 제공을 금지하고 있다. 통신비밀보호법에서는 달리 법원의 문서제출명령에 의한 통신사실확인자료 제공을 정하고 있지 않고, 통신비밀보호법이 민사소송법에 우선 적용하므로, 이 사건 통화내역의 제출을 내용으로 하는 문서제출명령은 위법하다.

전주지방법원 항고심 재판부의 판단

항고인의 ①주장에 관한 판단

"민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(이하 ‘민소전자문서법’이라 한다) 제2조 제1호는 “컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되거나 변환되어 송신·수신 또는 저장되는 정보”를 “전자문서”로 정의하고 있고, 같은 법 제3조 제1호에 의하면 위 법은 민사소송법에 따른 절차에 적용한다. 그리고 민소전자문서법 제5조 제2항은 위 법에 따라 ‘작성·제출·송달·보존’하는 전자문서를 민사소송법에서 정한 요건과 절차에 따른 문서로 본다고 규정하고 있다.", "또한 전자문서에 관한 일반적인 내용을 규정하고 있는 전자문서 및 전자거래 기본법(이하 ‘전자문서법’이라 한다) 제2조 제1호도 “정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신·수신 또는 저장된 정보”를 “전자문서”로 정의하고 있으며, 위 법 제4조 제1항은 “전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 아니한다.”라고 규정하고 있다."고 판단한 후에,

"항고인 S회사도 이 사건 정보를 정보저장매체에 저장하고 있는 사실은 부인하고 있지 않은바, 민사소송 등에서의 전자문서 이용등에 관한 법률 및 전자문서법의 위 각 규정에 의하면, 이 사건 정보가 문서제출명령의 대상이 되는 ‘문서’에 해당한다는 점은 분명하다."고 판단한 것입니다.

항고인의 ②주장에 관한 판단

이 사건 통화내역은 가입자의 통화일시, 개시·종료시간, 착·발신 통신번호를 포함하는 것으로서, 통신비밀보호법 제2조 제11호에서 정한 “통신사실확인자료”에 해당함은 분명하다는 판단을 하였습니다. 그러나, 문서제출명령은 문서송부촉탁에 비하여 엄격한 심사를 통하여 정당한 이유가 있다고 인정되는 때에 문서의 제출을 강제하는 것으로서, 통신비밀보호법에서 통신사실확인자료를 문서송부촉탁의 방법으로 제출을 요청할 수 있도록 정하였다고 하더라도 법원은 결정으로 그 제출을 명할 수 있고, 전기통신사업자로서는 이에 따를 의무가 있다고 보아야 한다고 판시한 것입니다.

(=>쉽게 얘기하면 통신비밀보호법에 통신사실확인자료는 문서송부촉탁에 의하는 것으로 되어 있으나 입법목적에 비추어 문서송부촉탁보다 더 엄격한 심사와 정당한 이유가 있는 때에 한해 내리는 문서제출명령을 금하는 취지가 아니라는 것인데 대는 소를 포함하는 것이라는 점에서 법원의 판단이 타당하다고 생각됩니다. 왜냐하면 공개되면 통신의 비밀 및 통신의 자유 등 기본권이 침해될 여지가 있어 통신비밀보호법에서 제한하고 있는 것이기 때문에 문서송부촉탁이 허용되는 이상, 더 엄격하고 한정적으로 판단한 법원의 결정인 문서제출명령이라면 마찬기지로 허용되는 것이 마땅할 것입니다.)

그러므로 “이 사건 및 이 사건의 본안(전주지방법원 2016드단1857 사건) 기록에 따르면, 이 사건 통화내역은 소외 2가 상대방인 소외 1의 부정행위를 주장하면서 그 보조자료로 삼은 문서로서 인용문서에 해당한다. 따라서 이 사건 통화내역은 민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 정한 인용문서로서 이를 가지고 있는 항고인으로서는 그 제출을 거부할 수 없다.”고 판단하여 항고인 S회사의 항고를 기각한 것입니다.

- 대법원의 판단 : 대법원 2023. 7. 17.자 2018스34 전원합의체 결정

대법원은 이 사건의 쟁점을 아래와 같이 판단하였습니다.

 

결론적으로 대법원은 “이 사건 통화내역은 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성되어 저장된 정보로서 전자문서에 해당하여 민사소송법 제344조 제2항에 따른 문서제출명령의 대상이 될 수 있으므로, 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문을 이유로 그 자료의 제출을 거부할 수 없다고 본 원심판단은 수긍할 수 있다. 그 밖에 재항고이유로서 주장하는 사유만으로는 확정된 문서제출명령의 대상이 된 통신사실확인자료의 제출을 거부할 정당한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심판단에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 있다고 할 수 없다.”고 판단한 것입니다.

[결 어]

재판상 증거를 확보하기 위한 방편에서 통신사에 대한 통화내역을 확보하고자 사실조회신청과 문서제출명령신청 등 법이 허용하는 모든 방법을 사용하였지만 통신사의 거부로 증거확보에 곤란을 겪었고 그것이 재판결과에 영향을 미치기도 하였습니다.

통신사는 통화내역에 관한 법원의 문서제출명령을 거부할 수 없다는 대법원 2023. 7. 17.자 2018스34 전원합의체 결정으로 통화내역과 관련한 증거확보가 가능해졌습니다. 특히 상간소송에서 매우 결정적인 증거확보 수단으로 작용할 수 있을 것이고 마땅한 증거가 없어 망설였던 분들에게는 희소식이라 아니할 수 없을 것입니다. 이러한 방법은 재판상 이혼이나 상간소송 뿐만 아니라 민사소송과 형사재판 등 모든 소송절차에 준용되므로 통화내역과 관련한 증거확보에 어려움을 겪고 있거나 고민하고 있으시다면 김형민 변호사와 상의하시기 바랍니다.