부부관계(성관계, 잠자리)와 재판상 이혼, 부부 강간죄 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

부부의 일상에서 빼놓은 수 없는 것이 부부관계(성관계, 잠자리)일 것입니다. 부부는 동거하며 부양하고 협조할 의무가 있습니다(민법 제826조 제1항). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하며 부부 공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가지며, 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담합니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결). 부부라고 의무적으로 부부관계(성관계, 잠자리)를 가진다거나 강요할 수 있다고 해석할 수는 없을 것이나 부부의 일방이 부부관계를 거부하거나 관심이 없다면 다른 일방의 입장에서는 불만이 쌓일 수밖에 없을 것입니다.

재판상 이혼 원인은 민법 제840조에 규정된 6개(1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때)의 사유가 있습니다.

부부관계(성관계, 잠자리) 부존재로 이유가 재판상 이혼원인이 되는가에 관하여는 민법 제840조 제6호를 적용하여 판단하여야 합니다. 그런데 부부관계가 없다거나 소홀하였다는 사정만으로 재판상 이혼원인이 되는가에 관하여는 단도직입적으로 판단할 수는 없습니다. 각자의 부부가 처한 상황이 다르기 때문에 구체적인 관계에서 그것이 재판상 이혼원인 될 수 있는가를 판단하여야 할 것입니다.

[부부관계를 재판상 이혼원인으로 판단하는 기준 : 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2413 판결]

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009므2413 판결에서 “부부간의 성관계는 혼인의 본질적 요소이므로 성적 불능 기타 부부 상호 간의 성적 요구의 정상적인 충족을 저해하는 사실이 존재하는 경우 이는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 있으므로, 정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 할 것이나, 전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 일시적인 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 단기간 부존재 하더라도 그 정도의 성적 결함만으로는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유’가 될 수 없다.”라고 판시하였습니다.

즉 ①정당한 이유 없이 성교를 거부하거나 ②성적 기능의 불완전으로 정상적인 성생활이 불가능한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다고 판단하여 이러한 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유에 해당한다고 할 것입니다. 그러나 ③전문적인 치료와 조력을 받으면 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있는 경우에는 일시적인 성기능의 장애가 있거나 부부간의 성적인 접촉이 단기간 부존재 하더라도 그 정도의 성적 결함만으로는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 될 수 없다고 한바, 이러한 경우에는 부부가 전문적인 치료와 조력을 받는 등으로 성기능 회복을 위한 공동의 노력을 하여야 할 것이며 그러한 공동의 노력이 결여되거나 성기능이 정상적으로 회복되지 않을 경우에는 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 된다고 할 것입니다.

[부부가 혼인한 이후 7년 동안 한 차례도 성관계를 갖지 않은 이유로 한 재판상 이혼 청구에 대하여 원심판결은 기각하였으나 대법원(상고심)은 원심판결을 파기하고 인용한 사례 : 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결]

- 사실관계

원고와 피고는 1999. 5. 21. 혼인한 이후 혼인기간 내내 몇 차례 성관계를 시도하다가 실패한 것 외에 한 차례도 성관계를 하지 못하였다.

이에 대하여 원고는 ‘피고가 정당한 이유 없이 성관계를 거부하였다’고 주장하고, 피고는 ‘원고가 신혼 초 성관계를 시도하다가 실패한 이후 의도적으로 성관계를 회피하였다’고 주장하였다.

한편 이 사건에서, 성관계의 부존재가 피고가 정당한 이유 없이 성관계를 거부하는 등 피고의 귀책사유로 인한 것이라는 증거가 없으며, 피고가 현재 전문가에 의한 상담, 치료 등 모든 노력을 할 의사를 표명하고 있다.

※ 원고와 피고는 1999. 5. 21. 혼인신고를 한 후에 2007. 8. 10. 이 사건 재판상 이혼 소송을 제기하였습니다.

- 제1심 판단 : 서울가정법원 2009. 4. 17. 선고 2007드단74907 판결 - 기각

이 사건 제1심인 서울가정법원 2009. 4. 17. 선고 2007드단74907 판결에서는 “원고와 피고 사이에 혼인기간 내내 몇 차례 성관계가 시도되었으나 실패한 것 외에 직접적인 성교가 없었던 사실은 인정되나, 한편 위와 같이 성교섭이 없었던 것이 피고가 정당한 이유 없이 성교를 거부하는 등 피고의 귀책사유로 인한 것인지에 관한 아무런 자료가 없을 뿐만 아니라(피고는 성관계 부재의 원인에 관하여, 신혼 초 원고가 성관계를 시도하였으나 실패한 후로 피고의 노력에도 불구하고 원고가 피고와의 성관계를 의도적으로 회피하였고, 아이를 갖자고 해도 경제적인 이유로 반대하였다고 주장하고 있다), 달리 피고에게 혼인 파탄의 책임을 인정할 증거가 없다.”고 판단하였습니다.

원고와 피고는 부부관계(성관계, 잠자리)가 없었던 원인을 서로 상대방의 탓으로 주장한 것으로 보이고, 결론적으로 1999. 5. 21. 혼인신고를 한 이후에 부부관계(성관계, 잠자리)를 가지지 않았던 그 사실입니다. 제1심인 서울가정법원은 “이 사건의 경우 적어도 2007. 1.경까지는 원고와 피고 사이에 성관계의 부재가 심각한 혼인 파탄사유로 작용하지 않은 채 비교적 원만하게 지내온 점, 그 문제가 제기된 이후에는 피고에게 그 개선을 위한 기회를 전혀 부여하지 않은 점, 한편 피고는 현재 원고와의 성문제에 관하여 전문가에 의한 상담, 치료 등 모든 노력을 할 의사를 표명하며 원고와의 혼인관계가 유지되길 강력하게 희망하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 혼인관계는 원·피고의 노력 여하에 따라 파탄이라는 파국을 피할 수 있을 것으로 판단된다.”고 하여 원고와 피고가 혼인 이후 약 7년 동안 부부관계를 가지지 않은 것을 이유로 제기한 원고의 재판상 이혼 청구를 기각하였던 것입니다.

- 항소심 판단 : 서울가정법원 2010. 1. 29. 선고 2009르1499 판결 - 기각

이 사건 항소심 서울가정법원 2010. 1. 29. 선고 2009르1499 판결에서는 특별한 이유를 설시하지 않고 “제1심 판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각”한 것입니다.

- 상고심 판단 : 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결 - 원심(항소심)파기, 인용

이 사건 상고심 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결에서는 아래와 같이 판단하였습니다.

위와 같이 대법원은 혼인 후 약 7년간 부부관계를 가지지 않은 사건에서 원고의 ‘상세불명의 경미한 성기능장애’에 대하여 피고는 이를 서로 회복하기 위한 노력을 하지 않았다는 등의 사정을 들어 원고의 이혼 청구를 인용하는 취지로 원심판결을 파기한 것입니다.

[심인성 음경발기부전증으로 인하여 일시적으로 발기불능 또는 삽입불능의 상태에 있는 경우 재판상 이혼 원인에 해당하지 않는다고 하여 원고의 이혼 청구를 대법원이 기각한 사례 : 대법원 1993. 9. 14. 선고 93므621(본소),638(반소) 판결]

- 사실관계

원고(반소피고, 이하 원고라 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 중매로 만나 1991. 5. 19. 결혼식을 올리고 동거하다가 같은 해 7. 1. 혼인신고를 하였다.

피고는 신혼초부터 음경발기부전으로 정상적인 부부생활을 하지 못하고 손가락을 원고의 질내에 삽입하는 등의 변태적인 성행위를 하였다.

원고는 이러한 사정을 주위사람들에게 상의하고 피고로 하여금 여러 병원에서 진찰 및 치료를 받게 하였는데, 피고에 대한 정액검사는 정상이고 기질성 음경발기부전증은 없는 것으로 판명되었으나 피고의 발기부전증은 치유되지 아니하였다.

그후로도 원고와 피고는 정상적인 부부관계를 맺지 못하고 결국 원고는 피고와의 동거생활을 거부함으로써 원고와 피고 사이의 혼인관계는 파탄에 이르렀다.

- 항소심 판단 : 대구고등법원 1993.5.12. 선고 92르649(본소),656(반소) 판결 - 인용

이 사건 대구고등법원 1993.5.12. 선고 92르649(본소),656(반소) 판결에서는 피고가 심인성으로 보여지는 음경발기부전증으로 정상적인 부부생활을 영위할 수 없을 만큼 성적능력에 결함이 있는 점이 주된 원인이라 할 것이고 이는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유에 해당한다고 하여, 원고의 이혼청구 및 위자료청구 일부를 인용한 것입니다.

- 상고심 판단 : 대법원 1993. 9. 14. 선고 93므621(본소),638(반소) 판결 - 원심판결 파기, 기각

이 사건 상고심 대법원 1993. 9. 14. 선고 93므621(본소),638(반소) 판결에서는 아래와 같이 판단하였습니다.

위와 같이 대법원은 심인성 음경발기부전증으로 인하여 일시적으로 발기불능 또는 삽입불능의 상태에 있다고 하더라도 부부가 합심하여 전문의의 치료와 조력을 받는 경우 정상적인 성생활로 돌아갈 가능성이 있었다고 한다면 이는 재판상 이혼원인이 아니라고 하며 원고의 청구를 기각하는 취지로 원심판결을 파기한 것입니다.

[부부강간죄]

대법원은 위와 같이 법률상의 부부관계를 유지 중이라고 할지라도 강간죄가 성립하는 것으로 종전의 판례를 변경하였습니다.

[결 어]

재판상 이혼 소송에서 부부관계가 없는 것만을 이유로 한 판례가 많지는 않으나 또 대부분의 이혼소송에서는 이를 한가지 이혼사유로 거론하고 있는 것도 사실입니다. 부부관계(성관계, 잠자리) 문제로 혼인이 파탄에 이르렀다면 이혼사유에 해당할 것인지 그것만으로는 부족한지 이혼전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받아보시길 바랍니다.